La sentencia sobre el IRPH del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del 13 de julio de 2023 fue un golpe muy duro al Tribunal Supremo español, porque no dejaba margen de maniobra para retorcer la jurisprudencia europea en favor de los bancos.
En concreto, la sentencia consideró que para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de la cláusula controvertida es pertinente el contenido de la información incluida en la circular de 1994, de la que se desprende la necesidad de aplicar al índice de referencia, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar el tipo de interés con el tipo de interés del mercado.
Sin embargo, la cuestión prejudicial remitida por la magistrada Margarita Isabel Poveda Bernal no es la única que se había elevado.
Esta semana, Maite Ortiz y José María Erausquin, los abogados pioneros y expertos en la batalla judicial contra el IRPH, han dado a conocer que el TJUE está tramitando un nuevo juicio al IRPH, dado que les ha emplazado a presentar observaciones escritas en el asunto iniciado por el Juzgado de Primera Instancia Nº8 de Donostia-San Sebastián, y que ya han remitido dichas observaciones a Luxemburgo.
Este hecho confirma que habrá un nuevo pronunciamiento del TJUE en relación a la aplicación del IRPH en los préstamos hipotecarios.
Ortiz y Erauskin han utilizado la elevación de cuestiones prejudiciales para llevar el IRPH al TJUE. Así lo hicieron en el pasado cuando lograron, por primera vez, la celebración de vista en la Gran Sala el 25 de febrero de 2019 y en la histórica sentencia de 3 de marzo de 2020. En el caso actual, las cuestiones han sido elevadas por la magistrada Eva Cerón en el contexto de una demanda contra Kutxabank por aplicación de IRPH.
Desde el año 2020, el TJUE se ha pronunciado sobre el IRPH en, al menos, tres ocasiones. En todas ellas el tribunal europeo ha dado la razón a los afectados por este índice, fijando criterios favorables a sus intereses. Así lo interpretaron los jueces que elevaron las cuestiones, ya que, tras recibir respuesta desde Luxemburgo, en todos los casos resolvieron anular la cláusula IRPH por abusiva.
No obstante, el Tribunal Supremo interpretó de manera torticera lo indicado por el TJUE, retorció las conclusiones del tribunal europeo y aplicó un criterio de validar todas las cláusulas IRPH sin siquiera analizar el contrato. Esto ha llegado a provocar acusaciones de prevaricación y la interposición de querellas por parte de Arriaga Asociados.
Las cuestiones elevadas por la magistrada Eva Cerón incluyen preguntas que detallan expresamente la interpretación que el Tribunal Supremo español está haciendo de anteriores sentencias del TJUE. Servirán, por tanto, para ver si el tribunal europeo está de acuerdo o si, por el contrario, como ya ha sucedido en múltiples ocasiones en materias que afectan a la banca española, el TJUE corregirá nuevamente al Supremo español.
Según la asociación IRPH Stop Gipuzkoa, «las respuestas del TJUE a las cuestiones planteadas pueden dar el golpe definitivo al IRPH, pues cerrarán la puerta a nuevas interpretaciones imaginativas por parte del Supremo».
El auto remitido por la magistrada Cerón al tribunal europeo, al que se opuso KutxaBank, está muy bien fundamentado y pone el foco en detalles como que los contratos de la entidad omiten la parte de la definición del IRPH en la que se explica que este índice que se calcula como una media de tipos TAE. Esto supone al consumidor una duplicidad de comisiones y gastos.
Esta duplicidad de gastos es objeto de una Circular del Banco de España que advierte a las entidades bancarias de la necesidad de acompañar el IRPH con un diferencial negativo para evitar que los préstamos referidos a IRPH se sitúen por encima del precio de mercado.
El auto cuestiona la buena fe de Kutxabank al no aplicar dicho diferencial negativo y, por si esto fuera poco, no informar al consumidor de que su contrato incumple esta advertencia del Banco de España y que, por tanto, su préstamo será siempre más caro que la media del mercado.
El TJUE deberá aclarar ahora si la entidades debieron informar a los consumidores de la existencia (e incumplimiento) de esta advertencia del Banco de España.
La magistrada introduce, además, una consecuencia adicional del hecho de calcular el IRPH con tipos TAE: el IRPH se ha calculado incluyendo elementos que se han declarado nulos por abusivos, como el caso de algunos gastos que se imputaban al consumidor. El juzgado donostiarra pregunta al TJUE si el hecho de que el IRPH se calcule considerando cláusulas declaradas nulas hace que la propia cláusula IRPH deba declararse nula.
Sobre las exigencias de transparencia, el auto informa al TJUE de que el Supremo español ha decidido que todas las cláusulas IRPH superan el control de transparencia sin necesidad de realizar las comprobaciones y verificaciones exigidas por sentencias anteriores del Tribunal Europeo, y pregunta si esto es correcto.
Cerón también pone el foco en otros criterios muy polémicos del Supremo, como la dispensa de la obligación del banco para incluir en el contrato la definición completa del índice de referencia y de informar sobre evolución anterior de ese índice. La jueza pregunta si esta dispensa debe ser incondicional y radical, como afirma el Supremo, o si, por el contrario, debe estar condicionada a acreditar que se facilitó información análoga o equivalente. Se cuestiona también si hay motivos para ignorar la normativa española que obliga expresamente a entregar dicha información.
La magistrada, además, informa de contradicciones del Supremo como establecer que la falta de transparencia de la cláusula suelo sí supone su abusividad, pero no así para el IRPH. En efecto, no se puede olvidar que el Supremo estableció que, a pesar de la su falta de transparencia, la cláusula IRPH no es abusiva. La pregunta servirá para que el TJUE revise esta aparente contradicción.
No se puede olvidar jamás lo que el abogado José María Erausquin declaró en una entrevista concedida a Diario16: «el Tribunal Supremo quiere llegar, sí o sí, a que la cláusula relativa al tipo IRPH sea válida, y, para ello, utilizará cualquier argumento […] Hay que decir que el método de cálculo del tipo IRPH no está en el BOE. El argumento es falso. Si quieres conocer el método de cálculo del tipo IRPH lo tienes que deducir de la definición. Luego, primero hay que localizar la definición en un BOE que no sabes cuál es. Si te enteras, sabrás que, en el BOE de 20 de septiembre de 1990, entre las páginas 27.498 y 27.508, encontrarás la Circular 8/90 del Banco de España cuyo Anexo VIII te define el índice, y donde se establece que constituye una media simple de los tipos TAE medios ponderados remitidos por las entidades al Banco de España. Conociendo esa definición, y comprendiéndola, ya te podrías hacer de una idea de cómo se calcula, cómo opera y como te puede afectar. Pero es que, para saber que incluye comisiones, como defiende el Tribunal Supremo, tienes que saber qué es un tipo TAE y qué elementos aglutina, porque, en caso contrario, no repararás en ello habida cuenta de que eres un consumidor, no un profesional. Lo que realmente publica el BOE es el dato que elabora mensualmente, pero ese dato numérico no permite conocer el método de cálculo del tipo IRPH ni los elementos que lo integran, del mismo modo que cuando el INE publica el IPC ello no implica que el consumidor esté siendo informado sobre cómo se configura o sobre qué elementos integran dicho IPC».