Vaya lío que se nos ha montado con la patosidad o mala fe, también puede ser, de nuestros legisladores con eso de la transposición de la Directiva llamada de Whistleblowers… o de alertadores o de denunciantes de corrupcion.
Verán, el tema se las trae porque, ahora, esto es un follón, por decirlo de una manera que les resulte claro. Y lo que nadie nos dice es que, como no les gustaba, la Comisión Europea demandó el 23 de Febrero a España delante del TJUE y ha manifestado por correo personal al suscribiente de su servicio Europadirect, que no retiraba la demanda. Por tanto, la transposición no ha sido aprobada por la UE. Aquellos que venden buzones y servicios basados en la Ley 2/2023, pueden acabar teniendo que devolver el dinero.
Y es que, ni yo, que paso por experto, me aclaro.
Lo primero que hemos de decir es que las dos normas tienen objetivos diferentes, tal y como expresan sus títulos: Una es la DIRECTIVA (UE) 2019/1937 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones (presentes, posibles o futuras) del Derecho de la Unión; es decir prioriza la denuncia del riesgo, antes que llegue la infracción. Se protege la normativa de la Unión incluso si no hay infracciones o corrupción. La Directiva parte de la afirmación de que en los temas que trata hay una jurisdicción única europea y que los denunciantes pueden cambiar de buzones de denuncia si no se fían del “buzón natural”, sin limitación de fronteras.
Y la otra, la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. (presentes, no posibles ni futuras). Es decir, sólo actúa la norma si ya hay infracciones tipificadas en España; y si las hay, sanción al canto.
Las dos normas tienen finalidades diferentes, tal y como también expresan sus títulos:
Una es la DIRECTIVA (UE) 2019/1937 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 23 de octubre de 2019, que es una norma penal pensada para controlar las administraciones públicas por parte de la ciudadanía y por eso recoge la inversión de la carga de la prueba y que los buzones de denuncia sean externos, independientes y autónomos; y la otra, la Ley 2/2023, de 20 de febrero, que es una norma de base administrativa, retorcida aposta, para controlar a los privados por parte de lo público, con un rico sistema sancionatorio. Los buzones de denuncia son, por imperio de esta ley, internos, dependientes y subordinados.
Además, por si fuera poco lío, la Ley incluye la gestión de faltas administrativas o delitos, cuando la Directiva simplemente no piensa en ello. Repito, permite la “instrucción de delitos” sin tener que, en 90 días tener que ir a fiscalía o Juzgado. Asimismo, entra a disponer en otras materias que no son de la propias de la Directiva, como la seguridad y salud en el trabajo.
Y a ese buzón de denuncias debe añadírsele, si existen ya en la empresa o institución, los buzones de compliance, igualdad, fondos Nex Generation, Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, blanqueo de capitales, acoso, bullyng y hasta el de ejercicio de los derechos de proteccion de datos, modificados precisamente por la Directiva de alertadores.
Es, pues, una transposición parcial (de parcialidad) e incompleta, con añadidos propios. Y un par de problemas más que notables.
Primer Problema
Según el principio de jerarquía normativa, tenemos que la Ley 2/2023, será de pleno cumplimiento salvo en los casos en que se oponga a la Directiva, donde prevaldrá la Directiva, y su procedimiento que ya no es el procedimiento español. En aquellos casos en que la transposición sea incompleta, es decir que la Ley no haya recogido un concepto de la Directiva, se aplicará directamente la Directiva, así como los principios generales del Derecho de la Unión especificados en los antecedentes de la Directiva y especialmente las normas reseñadas en el Anexo de la Directiva, a los que también se refiere el artículo 2 de la norma.
Y en aquellos casos en que lo denunciado corresponda, no a la primera, sino a la segunda parte del Anexo de la Directiva, el procedimiento a seguir será el que cada Directiva o Reglamento en particular marque, y no el de la Ley recién aprobada.
Además, puesto que permite denunciar y gestionar delitos, en aquellos casos en que lo dispuesto en la Ley se oponga al Art. 31 y al 200 del Código Penal, en su carácter de Ley Orgánica, prevaldrán éstos sobre la Ley 2/2003, que es una ley a secas y las leyes orgánicas tienen rango superior.
Recordemos que, en su virtud, también prevaldrán sobre la ley 2/2023 la normativa desarrollada a partir de ambos artículos del Código Penal, que se entenderá como subsidiaria; especialmente la Instrucción de Fiscalía 2016/1 que regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Y a eso le sumaremos como prevalente también, en su área, la normativa sobre seguridad y salud en en trabajo, ámbito que también recoge la reciente norma y las diversas Directivas y Reglamentos, con sus transposiciones como la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.
¿Claro, no?. Como el agua.
Segundo Problema
Y con los nombres de las cosas, otro cachondeo.
Así quien denuncie, quien sea denunciado, y hasta el canal o las personas que intervienen tienen nombre diferentes según qué ley apliquen los gestionadores del buzón.
Veamos el cuadro, para que no se me pierdan.
En fin, si no fuera porque creo sinceramente que se ha hecho adrede, vaya m***** de legisladores que tenemos.