Ya es casi tradición. Las sentencias de las AudienciasProvinciales respecto al IRPH continúan acogiéndose a los criterios marcados porel Tribunal Supremo en vez de acoger los referidos en la sentencia del Tribunalde Justicia de la Unión Europea. Lo que está claro es que la banca se juegamucho en estos procedimientos, 44.000 millones de euros según indicó GoldmanSachs, y que sus grandes despachos de abogados están haciendo un lobby muy intensopara que en instancias superiores se mantenga el criterio del Alto Tribunalespañol en contra de las decisiones de Europa.
En este caso, ha sido nuevamente la Sección 15 de AudienciaProvincial de Barcelona la que no ha anulado una cláusula IRPH en contra de loscriterios del TJUE. Diario16 ha tenido acceso a la sentencia que analizaremos másadelante, pero, para entender lo que está ocurriendo en instancias superioresno hay más que recordar lo que afirmó el magistrado que remitió la cuestión prejudiciala Europa, Francisco González de Audicana: «todas las cláusulas IRPH son nulas»,además de afirmar que está «clarísimo» que ningún banco va a poder demostrarhaber cumplido con la exigencia de transparencia fijada por el TJUE: «nopasa ninguno». «Los parámetros que ha fijado el TJUE son claros, la exigenciade transparencia no se ha cumplido. Yo lo veo clarísimo». «Es claro ycomprensible que no iba a firmar un consumidor si se le dice esto».
A pesar de esta contundencia, la Sección 15 de la AudienciaProvincial de Barcelona ha dictado otra sentencia en la que no anula el IRPH yque va en contra de lo indicado por el TJUE. Diario16 ha tenido acceso a dicha sentenciaque, entre otras cosas, indica que «los índices de referencia referidos en esaCircular y en la normativa que la desarrollada no deben en modo alguno considerarsecondiciones generales de la contratación. Son índices definidos y regulados pordisposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar unode estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variableque ofrecen a sus clientes. Es decir, lo que se permite controlar es el modo enel que el índice se incorpora al contrato, es decir, la información que recibeel prestatario para tomar la decisión de contratar».
Además, en referencia a la sentencia del TJUE, la sentencia dela Audiencia Provincial de Barcelona indica que «cuando se llega a los puntosen los que el TJUE establece los parámetros para realizar el control detransparencia de la cláusula IRPH, concluye que el Tribunal no examina nihabilita para examinar el modo en el que se establece este índice o cualquier otro,ni el modo de cálculo, ni los elementos que pueden servir al regulador parafijar el índice».
Estos argumentos están en clara confrontación con ladoctrina marcada por el TJUE, que obliga a los juzgadores a llevar a cabo unanálisis de transparencia y asegurarse de que el consumidor había recibido ycomprendido toda la información necesaria, aunque fuera un índice oficial. Porello, según se indica en las querellas interpuestas por un famoso despacho deabogados, estos fallos pueden suponer un delito de prevaricación al ir encontra de la jurisprudencia del TJUE y tienen como consecuencia que losconsumidores que no habían sido informados sobre el efecto de este índice ensus mensualidades hipotecarias no recuperarán nunca el dinero pagado de más.
Por otro lado, la sentencia indica en su Apartado Terceroque el control del índice de referencia corresponde a la Administración Públicay no a los tribunales, algo que va en contra de lo indicado por el TJUE quedeterminó claramente que el control de transparencia del IRPH lo tienen queaplicar los tribunales españoles. «El tipo de referencia establecido por laadministración pública correspondiente, en este caso el Banco de España, seincorpora a los contratos de préstamo por medio de una condición general de lacontratación. Es decir, en una condición general de la contratación se indicaque a un contrato o grupo de contratos determinados se les aplicará un índicepreviamente definido y regulado por el Banco de España. La incorporación del índicepor medio de una condición general no convierte ese índice en una condición general»,se afirma en la sentencia que llega a la conclusión de que «no puede controlarsejudicialmente el carácter abusivo de una condición general de contratacióncuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, yaque en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones yderechos viene garantizado por la intervención de la administración pública,siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente».
Por otro lado, y en contra de lo indicado por el TJUE, lasentencia de la Sección 15 de la Audiencia de Barcelona, no tiene rubor enafirmar que «no podemos entrar a valorar el modo en el que se ha fijado un tipode referencia legalmente predeterminado, ni podemos analizar si ese índicepuede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuracióndel índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados».
La sentencia llega a preguntarse si el control detransparencia obligaba a la banca a explicar cómo se configuraba el tipo dereferencia, cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro, siobligaba a la entidad a poner en relación el tipo de referencia elegido conotros tipos legalmente previstos, incluso si obligaba a la entidad a ofrecer alprestatario entre los diversos tipos existentes en el mercado. «Atendida laesencialidad de la cláusula y al ser el IRPH un índice oficial fácilmenteaccesible para un consumidor medio, este puede percibir sin ninguna dificultad suimportancia económica y jurídica. Esto es, para determinar si la cláusulaque incorpora el índice de referencia adoptado supera el control detransparencia hay que preguntarse si el consumidor era consciente (habíasido informado) de que esa cláusula configuraba un elemento esencial quedeterminaba el interés variable aplicable, y la respuesta no puede ser otra quela de afirmar que el prestatario era consciente de que firmaba un préstamo a interésvariable y que el interés variable se calculaba o definía a partir de un tipode referencia».
Respecto a los criterios indicados por el TJUE, además dehacer diferentes precisiones, la sentencia de la Audiencia de Barcelona indica que«la obligación de incluir en el folleto informativo la evolución del tipo dereferencia ofrecido solo era exigible en préstamos inferiores a 150.253 euros;pero después del 29 de abril de 2012, fecha de derogación de la citada Orden de1994, sencillamente no sería exigible», es decir, que elimina la obligación dela entidad bancaria de aportar 2 años de evolución del IRPH.
La sentencia vuelve a hacer referencia a la Directiva 93/13/CEEen referencia a la abusividad. Sin embargo, dicha directiva no ha sidotraspuesta a la legislación española por lo que no se puede aplicar. Estosupone que los consumidores del Reino de España tenemos un nivel de protecciónsuperior al mínimo exigido por la directiva europea, y es algo perfectamentelegítimo y que ha sido validado por el TJUE. En la cuestión prejudicial sobreel IRPH se volvía a preguntar sobre este tema porque muchos juzgados (incluidoel Supremo) se empeñan en aplicar este artículo favorable a la banca, peroinexistente en la legislación española. Si ese artículo está transpuesto, comodefiende la banca y como defendieron los abogados del Estado puestos por el PPy no retirados por Nadia Calviño, la pregunta es evidente: ¿En qué ley setranspuso?
Por otro lado, la sentencia indica que el juez está obligadoa valorar la buena o mala fe de la cláusula. «la opción por uno de los índicesde referencia oficiales no puede ser contraria a la buena fe. Además, el preciose configura con el índice de referencia y el diferencial. Referido el controlde abusividad al momento en que se suscribió el préstamo, aplicado eldiferencial pactado (0,25%) al IRPH, resulta un interés equiparable al queresultaría de haber optado por otro índice de referencia, como el Euribor, conun diferencial mayor. Todo ello excluye por completo tanto la mala fe del bancocomo el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. En suma,a partir de las conclusiones sucesivas a las que hemos llegado en nuestra argumentación,la suerte del recurso no puede ser otra que la de ser íntegramente estimadopara, en consecuencia, desestimar la demanda». Es decir, para la Audiencia deBarcelona el IRPH no es abusivo porque el uso de IRPH por parte de la banca nies contrario a la buena fe ni introduce un desequilibrio importante entre losderechos y obligaciones de las partes.