La sentencia hecha pública ayer por Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre el IRPH es clave para que, de una vez por todas, la Justicia española determine de manera firme la nulidad del IRPH y la devolución de los más de 70.000 millones de euros que los bancos han cobrado de más a los afectados por este índice.
Para que los jueces europeos hayan llegado a estas conclusiones hay varias personas que iniciaron todo este procedimiento contra una hipoteca de Banco Santander. Entre ellas destaca una por encima de las demás: Félix Alonso Cantorné, ex director general de Consumo de la Islas Baleares y actual candidato de Sumar por Tarragona.
Durante su mandato, Alonso Cantorné, además de liderar a la primera agencia de consumo autonómica que ha sancionado a varias entidades por la falta de transparencia en la comercialización del IRPH, encargó una serie de informes financieros y jurídicos. Estos documentos fueron la base para que la magistrada Margarita Isabel Poveda Bernal, una mujer que ha engrandecido a los jueces que aplican la justicia justa sin importar quién esté en el procedimiento, elevara una cuestión prejudicial al TJUE que ha sido el germen de la sentencia de ayer.
La magistrada Poveda Bernal, en el auto en que eleva la cuestión prejudicial, fue muy clara sobre lo que estaba ocurriendo en España con el IRPH y el Tribunal Supremo: «el Tribunal Supremo español parece venir realizando, en sus más recientes resoluciones sobre la materia, una reinterpretación del Derecho de la Unión que una parte de los jueces nacionales españoles, entre los que se incluye esta Juzgadora, considera dudosamente acorde a los principios inspiradores de la normativa comunitaria en el ámbito de la protección a los consumidores y usuarios, y en contraposición de la propia normativa de la UE y de las interpretaciones realizadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en esta materia de cláusulas abusivas en contratos celebrados entre profesional y consumidor en el ámbito de interpretación, entre otras, de la Directiva 93/13/CEE y de la Directiva2014/17/UE, todo ello en un sentido que llevaría a una protección de los intereses de las entidades financieras, o de intereses supuestamente superiores de ‘interés público económico’».
En ese auto se cita en innumerables ocasiones el Estudio sobre el Desequilibrio Financiero en la Contratación IRPH publicado por la Dirección General Consumo de la Consejería de Salud y Consumo del Gobierno de las Islas Baleares. Este informe, en su parte financiera, fue realizado, entre otros, por el matemático Guillem Bou y, en su vertiente jurídica, por los abogados Maite Ortiz y José María Erausquin, los letrados que llevaron por primera vez el IRPH a Europa.
Hay varios puntos de la sentencia que son clave, pero, principalmente, es fundamental lo referido al diferencial negativo que el Banco de España señalaba que se debía poner para compensar la diferencia entre el IRPH y el resto de índices, sobre todo del Euribor.
Uno de los documentos clave para entender lo que la banca española perpetró con el IRPH es la Circular 5/1994 del Banco de España. Es importante porque el Tribunal Supremo afirmó que esta cláusula no era abusiva porque se trataba de un índice oficial y que cualquier consumidor medio podía acudir al BOE para comprender lo que estaba contratando.
La realidad es otra y no ha sido tenida en cuenta por la Justicia española. La Circular del Banco de España, además de definir los índices IRPH, contiene una advertencia para el consumidor, que se deriva de calcular el índice con tasas efectivas. Los tipos medios escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades lo son de forma rigurosa porque incorporan además el efecto de las comisiones.
Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la TAE de la operación por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas.
Según se indica en el Estudio de Consumo Baleares «esta advertencia es fundamental. No hemos encontrado ningún contrato IRPH que la reproduzca. Cabe señalar que los contratos hipotecarios suelen tener un apartado final de «advertencias», donde el notario avisa a los prestatarios de diversos aspectos financieros para que sepan qué están contratando. Pues bien, la advertencia más importante es la que no está en los contratos».
No obstante, por si no fuera poco no incluir la advertencia del Banco de España, en decenas de miles de contratos de hipotecas referenciadas al IRPH se encuentran pruebas de mala fe financiera. Por lo general, las escrituras no remiten al último BOE (Circular 5/1994), sino a un BOE obsoleto (Circular 8/90), donde no consta dicha advertencia.
Es decir, el consumidor, en contra de lo que dice el Supremo, no podía descubrir la advertencia sobre el diferencial negativo porque se le indica que consulte un BOE donde dicha advertencia no aparece.
Por otro lado, respecto de dichas expresiones, ¿puede desentrañar su significado un consumidor medio y, por tanto, descubrir que le estaban engañando? No puede, porque, justamente, el párrafo del BOE utiliza vocabulario financiero avanzado. Para que un consumidor medio lo comprenda, debía entender, como mínimo, conceptos como «último análisis», «tasa anual equivalente», tipos de «forma rigurosa» y «efecto de las comisiones».
En este sentido, la sentencia del TJUE no deja ningún atisbo de interpretación para que el Supremo vuelva a retorcer la ley para favorecer, una vez más, los intereses de la banca.
El Tribunal de Justicia considera que para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo del IRPH es pertinente el contenido de la información incluida en la circular de 1994, de la que se desprende la necesidad de aplicar al índice de referencia, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar el tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio.
Por lo que respecta a la exigencia de transparencia, el TJUE destaca que, en el presente asunto, por un lado, el índice de referencia en cuestión fue establecido por la circular de 1990, que fue publicada oficialmente. Por otro lado, en la cláusula controvertida se indica que este índice se describe en un anexo de dicha circular y que ésta emana del Banco de España. Incumbe al juzgado español verificar que la información así proporcionada era suficiente para permitir que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, tuviera efectivamente conocimiento de los métodos de cálculo del índice de referencia.
El juzgado español habrá de determinar qué importancia tenía la información que figura en el preámbulo de la circular de 1994 para que el consumidor pudiera evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario en cuestión. En efecto, esa información ―que no se comunicó a los consumidores― parece ser de utilidad para estos, si atendemos al hecho de que el Banco de España estimó oportuno llamar la atención de las entidades de crédito sobre el tipo de los IRPH en relación con el tipo de interés del mercado y sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo para igualarlos con dicho tipo de interés.
Según fuentes jurídicas consultadas por Diario16, el valor normativo de la sentencia del TJUE es indiscutible. la Circular 5/1994 no es una norma en sí, pero sí es lo que se llama una «obligación sectorial», es decir, algo que un sector económico está obligado a cumplir.
Lo importante de la sentencia del TJUE es que de la circular del Banco de España se desprende la necesidad del diferencial negativo. Es decir, el TJUE interpreta que es una obligación sectorial, puesto que es una circular dirigida a entidades, no a consumidores.
Por otro lado, las mismas fuentes señalan que la falta de transparencia es otro punto importante de la sentencia, y conlleva abusividad porque hay sobreprecio, pero esta parte, que es importante, no lo es tanto como la de elevar a obligación el diferencial negativo.
El impacto de esta sentencia del TJUE es demoledor tanto para la banca como para su mayor protector, el Tribunal Supremo. Todo ello ha sido posible porque, en primer lugar, el departamento de Félix Alonso Cantorné encargó y publicó los informes, que una jueza que da honorabilidad a esa profesión que tan en cuestión está por la situación interna de la Justicia en España, se leyó esos estudios, supo interpretar la gravedad de la situación y elevó la cuestión prejudicial.
Este es el histórico legado que ha dejado un político que ya señaló a Diario16 que ese es el único modo en que él entiende la política: sirviendo al ciudadano de manera real y efectiva. Ahora puede llevar esa acción al Congreso, puesto que se presenta como cabeza de la lista de Sumar en Tarragona.