Las enormes exenciones fiscales que reciben las grandes empresas y las multinacionales están en el foco tanto de los organismos supranacionales como de las organizaciones que luchan por una política fiscal justa y transparente.
España se juega mucho mañana, fecha en la que se ha anunciado la publicación de la sentencia en la que se determinará si Banco Santander y varias grandes empresas españolas deben devolver al Estado las importantes exenciones fiscales aprobadas por España durante el gobierno de José María Aznar, José Luis Rodríguez Zapatero y Mariano Rajoy.
En 2007, la Comisión Europea incoó un procedimiento de investigación formal relativo al régimen fiscal español que permitía a las empresas que tributaban en España que hubieran adquirido una participación en una sociedad establecida en el extranjero deducir de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades que les correspondía abonar, en forma de amortización, el fondo de comercio resultante de la adquisición de esa participación, consignado en su contabilidad como activo inmaterial separado. Banco Santander se benefició de esta legislación en sus compras en el extranjero.
La Comisión estimaba que esa medida fiscal pretendía favorecer la exportación de capital desde España, para reforzar la posición de las empresas españolas en el extranjero y mejorar así su competitividad.
Fruto de ese procedimiento de investigación formal, la Comisión adoptó tres decisiones. La primera, en 2009, respecto de las adquisiciones de participaciones efectuadas en el interior de la UE. En ella declaró incompatible con el mercado interior la medida en cuestión, ordenando a las autoridades españolas la recuperación de las ayudas concedidas.
La segunda decisión se refería a las adquisiciones de participaciones en sociedades establecidas fuera de la Unión y fue adoptada el 12 de enero de 2011. Se declaró incompatible con el mercado interior la medida en cuestión en la parte en que se aplicaba a las adquisiciones de participaciones fuera de la Unión y se ordenó a las autoridades españolas recuperar las ayudas concedidas.
El 17 de julio de 2013, la Comisión incoó un nuevo procedimiento de investigación formal, a propósito de una nueva interpretación administrativa adoptada por España que, a su juicio, ampliaba el ámbito de aplicación del régimen fiscal español inicial, incluyendo en él las adquisiciones indirectas de participaciones. Este procedimiento (en el que la Comisión requirió a las autoridades españolas para que suspendieran la concesión de toda ayuda ilegal en aplicación de la nueva medida fiscal) finalizó con la adopción de una Decisión de 15 de octubre de 2014. En ella la Comisión concluyó que la nueva medida fiscal, que abarca las adquisiciones indirectas de participaciones en sociedades no residentes a través de la adquisición de participaciones en sociedades holding no residentes, también constituía una ayuda de Estado incompatible con el mercado interior que, además, había sido ejecutada infringiendo lo dispuesto en el TFUE.
Por consiguiente, ordenó a las autoridades españolas que recuperasen las ayudas concedidas.
El 7 de noviembre de 2014, el Tribunal General de la Unión anuló las dos primeras decisiones relacionadas con Banco Santander por considerar que el régimen fiscal español no cumplía todos los requisitos acumulativos exigidos por el Derecho de la Unión para declarar la existencia de una ayuda de Estado.
En concreto, se estimó que no era una medida selectiva porque no podía «favorecer a determinadas empresas o producciones», sino que era aplicable a cualquier empresa española que hubiera adquirido una participación de al menos un 5% en una sociedad extranjera y la hubiera poseído durante un período ininterrumpido de al menos un año.
Por tanto, según el TGUE, no se dirigía a ninguna categoría particular de empresas o producciones, sino que se aplicaba a una categoría de operaciones económicas. El régimen era independiente de la naturaleza de las actividades de la empresa adquirente y no excluía de sus beneficios, ni de hecho ni de derecho, a ninguna categoría de empresas.
La Comisión interpuso recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) contra esa sentencia del Tribunal General y en una nueva sentencia dictada el 21 de diciembre de 2016, el TJUE anuló la decisión del Tribunal General.
Dos años después, el TGUE confirmó la Decisión de la Comisión respecto a Banco Santander, quien recurrió, desestimando el tribunal dichos recursos, por lo que quedaron cerrados los asuntos relativos a las dos primeras Decisiones de la Comisión.
Paralelamente, en 2014 y 2015, Banco Santander recurrió ante el Tribunal General y solicitó la anulación de la tercera Decisión de la Comisión al negar el carácter selectivo de la medida. Los recursos quedaron suspendidos hasta que se resolvieran los interpuestos contra las dos primeras decisiones. Esta es la sentencia que se dictará mañana y que puede derivar en la anulación y la obligación de Banco Santander de devolver al Estado esas exenciones.
