Tal y como venimos publicando en Diario16, diferentessentencias de audiencias provinciales no están aplicando el criterio indicado porel Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Este hecho ha provocado que eldespacho Arriaga Asociados haya interpuesto diferentes querellas contra losmagistrados y magistradas de las diferentes secciones. ¿Qué razonamientos jurídicosy legales acompañan a estas querellas?
Es realmente preocupante el criterio adoptado por laAudiencia Provincial (AP) de Barcelona, en concreto su Sección 15, que, encontraposición con la Sección 4 de la misma AP o de la de Álava, no ha anuladoel IRPH en base al criterio del TJUE.
Según la Sentencia de la AP (SAP) de Barcelona, el índiceIRPH no integra las condiciones generales de contratación, por tanto, sigueacogiéndose a los criterios de la sentencia del Tribunal Supremo de diciembrede 2017 que tumbó el TJUE. Sin embargo, la argumentación de la sentencia contieneuna falacia argumentativa: no se discute si el índice IRPH es o no condicióngeneral de contratación, sino la cláusula en sí.
La sentencia del TJUE deja muy claro (y esto es lo quedesconoce frontalmente la SAP de Barcelona) que la cláusula que contiene ensu seno un índice de referencia sí conforma condición general de contratación.La falacia argumentativa consiste en decir que el índice no es condicióngeneral de contratación y querer resolver de esa forma el asunto, además de,sobre todo, querer así dar por cumplida la doctrina europea, que, en realidad,termina por obviarse absolutamente con este proceder insostenible desde laóptica jurídica y de la administración de justicia penal.
Por otro lado, según la SAP de Barcelona, el control deun índice no corresponde a los Tribunales sino a la Administración. Conello, la sentencia barcelonesa reitera un argumento que ya fue empleado por elTribunal Supremo, lo que no lo convierte en verdadero, porque, en realidad, elargumento constituye, de nuevo, una falacia en la medida en que lo que sí tieneque ser sometido a un control es la cláusula inserta en un contrato depréstamo. La sentencia del TJUE exige que la «cláusula que contiene el índiceIRPH» se someta al control de los Tribunales nacionales: «los tribunales deun Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensiblede una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato,con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dichaDirectiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro».
La SAP se refiere, por otro lado, a un aspecto central queprueba hasta qué punto la sentencia barcelonesa actuó, según indicaArriaga Asociados, de manera coordinada y predeterminada al burlar laaplicación de la doctrina europea y, en este caso, la normativa internasobre control bancario, con el objetivo de no realizar un control detransparencia acorde a lo que exige la jurisprudencia del TJUE y su sentenciadel 3 de marzo de 2020. Según la SAP de Barcelona, no corresponde alprestamista el cometido de proporcionar información sobre las condiciones delcontrato antes de su celebración, ni explicar el funcionamiento concreto delmodo de cálculo del índice IRPH, ni su evolución pasada, ni su valor actual,que le permitiera al prestatario compararlo con otros índices y conocer elcoste económico de su préstamo. De esa forma, la sentencia barcelonesa llegarealmente a oponerse a lo que preceptúa la sentencia del TJUE para realizar uncorrecto control de transparencia. La SAP de Barcelona no exige ningunainformación o documentación al banco para entregar al prestatario antes de lafirma del contrato.
A propósito de la información que se debe trasladar alprestatario antes de la firma del contrato, la sentencia del TJUE la considerade carácter «esencial»: «A ese respecto, como observó el Abogado General enlos puntos 106 a 109 de sus conclusiones, según reiterada jurisprudencia delTribunal de Justicia relativa a la exigencia de transparencia, tiene unaimportancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración deun contrato, de información sobre las condiciones contractuales y lasconsecuencias de la celebración del contrato».
Hay un aspecto fundamental en el que la SAP de Barcelona seocupa de oponerse a lo determinado por el TJUE y es la exigencia de que sepresente la evolución del IRPH en los últimos dos años. La SAP de Barcelonaemplea una maquinación argumentativa para evitar aplicar esa exigencia, pero lohace de una manera insostenible jurídicamente, de manera que su proceder noresulta ajustado a la norma jurídica.
La SAP de Barcelona no realiza un control de transparenciani básico ni extensivo, ni estudia la cláusula más allá de su plano formal ogramatical. Para la SAP de Barcelona es suficiente con recoger su concepto enel contrato y la remisión a la Circular 8/1990 y en el Boletín Oficial delEstado para completarlo pues, según la Audiencia barcelonesa, esta informaciónes accesible a un consumidor medio y puede entender con esto cuál es el preciode su contrato. Este argumento, ya esgrimido por el Supremo, no puede convencerporque presupone algo que hay que demostrar, es decir, que la informaciónespecializada y omitida por la entidad bancaria tiene que ser rastreada,interpretada, buscada por el usuario, que por lo general es alguien que notiene por qué tener, y de hecho no tiene por regla general, conocimientosespecializados sobre una materia tan específica como esta.
También es relevante para realizar un correcto control detransparencia lo siguiente, y aquí es donde la SAP de Barcelona incumpletambién la normativa interna de control bancario:
- No tiene en cuenta elanálisis trascendental del control de transparencia íntegro que es precisohacer sobre una cláusula, máxime en esta cuestión problemática.
- La sentencia no lo aplicaal caso en concreto sino que únicamente se encarga de buscar un resquicio legalpara desmontar el argumento esencial según el cual no resulta exigible laevolución del IRPH durante los dos años anteriores cuando según la normativa envigor aplicable a un préstamo como el dilucidado en la sentencia sí lo era.Este requisito, en puridad, conforma el argumento que atenta contra losintereses del banco de manera más frontal.
- No lleva a cabo ni realizade manera correcta el control de transparencia que debe realizarse, y por lodemás omite también normas aplicables de extraordinaria entidad y relevancia.
- De un lado, la sentenciaexime al banco del deber de entregar comparativas con otros índices y es queeste requisito ya no se exige. Emplea un argumento que ya se había empleado porel Tribunal Supremo de diciembre. Hasta diciembre de 2017 las demandaspresentadas sobre el IRPH se sentaban en el fundamento de que el banco teníaque entregar comparativa de evolución del tipo de interés, porque eran losrequisitos de control de transparencia, de conformidad con la propia doctrinaestablecida por el Supremo sobre las cláusulas suelo. Posteriormente, y con elobjeto de desestimar el IRPH en su sentencia del 2017, el Alto Tribunalrectificó esa línea y consideró que ya no resultaban necesarias las simulacionescomparativas. En todo caso, esta argumentación ya fue superada, el TJUE loexige y, aun así, la SAP de Barcelona vuelve a recuperar el argumento pararemarcar que el banco no tenía el deber de entregarlos y sostiene elargumento de que el banco no infringió deber alguno, sino que cumplió.
La SAP de Barcelona ignora la STJUE de 3 de marzo de 2020, asaber: la exigencia de que se presente la evolución del IRPH en los últimos 2años. De un lado, y para préstamos firmados tras el año 1994, la OrdenMinisterial de 1994 exige que se entregue esta evolución de dos años, y locierto es que esa prescripción contenida en la citada orden ministerial resultaaplicable a los préstamos hipotecarios inferiores a 150.001 euros. Sin embargo,la SAP de Barcelona también omite varias cuestiones fundamentales:
- Que el Banco de España, enun informe expuesto ante el Senado en 2013, dice que los requisitos deinformación de esta orden ministerial de 1994 eran de aplicación por lasentidades bancarias con carácter general para todos los préstamos hipotecarioscon independencia del importe o del valor del mismo.
- Para los préstamoshipotecarios subscritos después de diciembre de 2007, la Ley 41/2007 previó quela información relativa a la transparencia de los créditos o préstamoshipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, sesuministrará con independencia de la cuantía de los mismos.
- En relación con lospréstamos hipotecarios que hubieran sido subscritos con anterioridad a 2007, laSAP de Barcelona omite asimismo otras normas que sí se aplican en sustituciónde la orden ministerial de 1994 y que, en todo caso, exigían informar alcliente acerca de su préstamo hipotecario. Así, para los préstamos hipotecariosen los que no fuera de aplicación la orden ministerial de 1994, la circular8/1990 de 7 de septiembre, impone obligaciones de información contractual albanco si el cliente lo solicita, y en este caso el contrato existe y se debiódar dicha información. La SAP de Barcelona, obviando toda esa cuestión,directamente guarda silencio y no exige nada.
- En la práctica se ha hechocomún que los tribunales de justicia apliquen la orden ministerial de 1994 sinvalorar la cuantía del préstamo hipotecario. Es más, según se extrae de lasentencia del Tribunal Supremo sobre cláusulas suelo del año 2013, un 75 % delos préstamos hipotecarios que se enjuician son de cantidades superiores a150.000€ y firmados antes del año 2012, y el Supremo aplica sin límites laorden ministerial de 1994.
- Que ahora la SAP deBarcelona busque este reducto legal y omita la aplicación básica de esaregulación únicamente se puede entender como una forma de burlar de manerareprochable la doctrina del tribunal europeo.
En cambio, para préstamos firmados a partir del año 2012, laorden ministerial de 2011 sí recoge la obligación de entregar la evolución delIRPH en los dos últimos años, en su versión que rigió desde su entrada en vigorhasta junio de 2019. Así, en su Anexo II Sección «5. Importe de cada cuotahipotecaria», apartado 3. Ese requisito se elimina en 2019, pero resultaincomprensible el motivo por el cual la SAP de Barcelona afirma que la ordenministerial de 2011 no exige este documento.
El argumento según el cual con recoger el concepto de índiceIRPH es suficiente, de suerte que no es necesario su configuración (como decía elSupremo) es insostenible y, en todo caso, supone una descontextualizacióninsostenible de lo contenido en la sentencia del TJUE, para reforzar suargumento, pero empleando una falacia argumentativa rechazable.
En resumen, constituye una sentencia genérica, que noanaliza si en el presente caso se dio toda la información previa al cliente, ola información contractual, o la explicación de su funcionamiento, realizandoúnicamente una exposición doctrinal de su opinión de la sentencia del TJUEsobre el IRPH y por qué todos los IRPH son transparentes, pero ocultando conello el cometido esencial de adaptar su contenido a lo sostenido por eltribunal europeo.
La SAP argumenta que aunque una cláusula no seatransparente, puede no resultar abusiva, y, en este caso, aunque lacláusula fuera no transparente (que no lo es), la cláusula de IRPH no esabusiva porque el desequilibrio del consumidor se demostraría con la evolucióndel IRPH y el banco no estaba obligado a darlo, de manera que la cláusula IRPHno resultaría abusiva porque no existe un desequilibrio al no compararlo conotros índices.
Este argumento resulta asimismo insostenible, pues la faltade transparencia comporta de forma necesaria y directa su abusividad, no hayque hacer un control posterior por varios motivos:
- Contradice la jurisprudenciadel TJUE que relaciona la no transparencia con el efecto directo de laabusividad pues el desequilibrio existe desde el momento en el que elconsumidor no tomó la decisión plenamente informado y, consecuentemente, nopudo comparar ofertas. Es decir, si el cliente, en las mismas condicionesde información que hubiera tenido el banco, hubiera aceptado dicha cláusula.
- Contradice a la Ley Generalpara la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias(TRLGDCU donde se incorpora la nulidad de pleno derecho, como «consecuenciadirecta» de la cláusula no transparente: «Las condiciones incorporadas de modono transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulasde pleno derecho».
Este argumento resulta insostenible, pues interpreta deforma contraria a la jurisprudencia del TJUE el estudio de la abusividad.
En consecuencia, para verificar si la cláusula es contrariaa las exigencias de la buena fe debemos representarnos si la entidadprestamista podía estimar que, tratando de manera leal y equitativa con elconsumidor, éste aceptaría una cláusula de indexación al IRPH en el marco deuna negociación individual, es decir, si el consumidor hubiera conocido toda lainformación que conocía la entidad bancaria y si con dicha información élhubiera aceptado la inclusión de dicho índice. Y en lo que se refiere a laexistencia de un desequilibrio importante, en perjuicio del consumidor, al notratar «de manera leal y equitativa con el consumidor» éste no pudo conocer losaspectos negativos de la cláusula, lo que le privó de poder hacer una correctacomparación de la oferta con respeto a otros índices de referencia.
En ningún caso este es el estudio que hace la SAP deBarcelona, que sólo argumenta que no hubo desequilibrio contrario a la buena fesobre la idea de que el banco no estaba obligado a entregar una comparación delIRPH con el Euribor, o que con dicha comparativa no se determina eldesequilibrio, y estamos de acuerdo, pues esto no es lo que exige lajurisprudencia del TJUE para la determinación de la abusividad. Además, tambiénincumple el principio de interpretación pro consumatore, recogidoextensamente en la legislación europea y en su jurisprudencia.