José María Erausquin, el abogado que, junto a su compañera Maite Ortiz, llevaron el IRPH al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), fue contundente en una entrevista concedida a Diario16 al afirmar que el Tribunal Supremo español «está obsesionado con intentar que los daños que suponga a la Banca la utilización de cláusulas abusiva resulten los menores posibles. Recordarás que en relación con la cláusula suelo sostenía que la devolución del dinero indebidamente detraído ponía en riesgo el orden público económico. ¿Aportó alguna prueba? No, fue una falsa retórica. ¿Tú has visto que se haya hundido algún banco por devolver la cláusula suelo? Ninguno, están todos con millones de beneficios. Era mentira. Luego, tuvo que aceptar que su fundamentación jurídica era contraria a la Jurisprudencia del TJUE y rectificar, pero, en ese periodo, miles y miles de expedientes se enterraron como cosa juzgada. Con la Comisión de Apertura ocurrió algo parecido. Entendió que la Comisión de Apertura no podía resultar abusiva porque todo consumidor sabía que las entidades acostumbraban a cobrar una Comisión de Apertura. El TJUE revocó esta fundamentación, y ahora, nuestro Tribunal Supremo cuestiona lo resuelto por el TJUE porque dice que se planteó mal la cuestión y es él quien plantea la nueva cuestión, buscando, y eso lo sabemos todos, que el TJUE la declare válida».
Sin embargo, en el Caso Popular, el Supremo se ha dado prisa en tomar una decisión que favorece al Santander. Según un auto dictado ayer, el Alto Tribunal ha decidido archivar un recurso de dos accionistas de Banco Popular aplicando la sentencia del 5 de mayo del TJUE que eliminaba la responsabilidad civil del Santander respecto, en exclusiva, a la ampliación de capital de 2016.
Según el Supremo, la demanda que originó dicho recurso «se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer frente a Banco Santander las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido el TJUE en la citada sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide a los accionistas el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto de la oferta pública de suscripción, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece el presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación. Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que la sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso de los accionistas nunca podría ser estimado».
Ahora habrá que ver si la demanda de los accionistas estaba centrada en la ampliación de capital de 2016 o si era una reclamación de devolución del dinero de acciones que fueron adquiridas a través de otra vía o si fueron compradas por estos afectados antes de mayo de 2014, fecha en la que entró en vigor la Directiva citada en el auto. De no ser así, el Supremo podría haber, presuntamente, prevaricado.
Por otro lado, la velocidad con la que ha actuado el Supremo para aplicar la doctrina del TJUE en el Caso Popular es sorprendente. El propio José María Erausquin contó a Diario16 lo que le dijeron en Luxemburgo.
«Estando Maite y yo allí, en la Gran Sala del TJUE, donde se concentraba mucha gente relacionada con el TJUE y con la Comisión Europea, en esos momentos previos de tensión a la espera de que se inicie la vista, nerviosos, comenté que por fin se acababa este asunto, que para bien o para mal ya finalizaba, y que fuera lo que Dios quisiera, pero que acabara de una vez. ¿Qué te crees que nos dijo una de las personas allí presentes? ‘Amigo, las cosas de España no se acaban nunca. Esto necesita tiempo porque irá, volverá, irá, volverá’. Esta persona nos recordó que los jueces españoles no acostumbran a aplicar directamente las resoluciones del TJUE, que esperan a que el Tribunal Supremo les diga cómo tienen que hacerlo, y que como siempre hay algún juez díscolo que no acepta esa interpretación y eleva nueva cuestión con dudas, el tema va y viene hasta el aburrimiento. Y ahora te sientas a pensar y te das cuenta de que es verdad, que con la cláusula suelo, con el vencimiento anticipado, y con la comisión de apertura ha ocurrido lo mismo».
El pasado martes el juez Calama de la Audiencia Nacional no cayó en la trampa del Santander y ha rechazado la petición de la entidad que preside Ana Patricia Botín de que se le excluya de la posible responsabilidad civil en el Caso Popular.
En un auto el juez, en línea con la Fiscalía, consideró que la petición formulada por Banco Santander el pasado 10 de junio es prematura y, además, que el banco no puede esgrimir la reciente sentencia del TJUE para quedar al margen del procedimiento.
Según explica Calama en el auto, la causa se encuentra en fase de instrucción y todavía no se ha llegado al momento procesal en el que se determinen los hechos investigados que pudieran ser constitutivos de infracción penal para valorar la posible responsabilidad civil.
En relación con la doctrina fijada por el TJUE, la que rápidamente el Supremo se ha apresurado a aplicar, el magistrado recordaba que se debe a una cuestión prejudicial que elevó la Audiencia de A Coruña dentro en un procedimiento de naturaleza estrictamente civil y ajeno por completo al ámbito penal.
Calama añadió, además, que la posible responsabilidad civil del Banco Santander en este procedimiento de naturaleza penal no se ve afectada por la mencionada sentencia del TJUE «que en ningún caso analiza la normativa sobre responsabilidad civil derivada de un delito penal, en el contexto de un proceso de resolución de una entidad financiera».
El Supremo no tardó ni 24 horas en quitarle al Santander el disgusto que la Audiencia Nacional le había dado el martes. Lo del banco presidido por Ana Patricia Botín y la impunidad de la que goza gracias la Justicia española ya es preocupante, lo mismo que la actitud cómplice que adoptan tanto el poder ejecutivo como el legislativo.