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José María Erausquin: «El Supremo quiere llegar, sí o sí, a que el IRPH sea válido y, para ello, utilizará cualquier argumento»

Segunda entrega de la entrevista a José María Erausquin, el abogado que llevó el IRPH a Europa y que está poniendo en jaque a toda la banca española

José Antonio Gómez
José Antonio Gómez
Director de Diario16. Escritor y analista político. Autor de los ensayos políticos "Gobernar es repartir dolor", "Regeneración", "El líder que marchitó a la Rosa", "IRPH: Operación de Estado" y de las novelas "Josaphat" y "El futuro nos espera".
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análisis

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¿A dónde va el Supremo con el IRPH?

El Tribunal Supremo quiere llegar, sí o sí, a que la cláusula relativa al tipo IRPH sea válida, y, para ello, utilizará cualquier argumento. El primero que utilizó fue decir que no se puede someter a control de abusividad el tipo IRPH dado su  carácter de tipo oficial, por más que le dijéramos que el carácter abusivo no estaba en el índice sino en la cláusula que lo incorporaba al contrato, en la falta de información suministrada por el profesional habida cuenta de la asimetría de posiciones a la que alude el TJUE, una asimetría en cuanto a información entre el profesional y el consumidor que debió ser compensada con la necesaria información aportada por el profesional al consumidor.

Ese argumento se le cayó y busco otro. De ahí pasó a que la cláusula reputaba falta de transparencia pero que ello no suponía su abusividad por tratarse de un tipo oficial publicado en el BOE.

El Tribunal Supremo no ha querido ni oír hablar de la Observación 57ª de la Comisión Europea ni de las Conclusiones 2ª, 125ª y 126ª del Abogado General, ha obviado los parágrafos 51º, 52º y 55º de la STJUE C-125/18, se ha inventado un concepto “simple” de buena fe del profesional que nada tiene que ver con el establecido por el TJUE en su STJUE C-415/11, y ni alude a la Circular 5/94 del Banco de España. Todo ello para llegar a donde quiere llegar, a que la cláusula resulta válida.

Insisto, el Supremo sigue defendiendo que la cláusula es válida porque está en el BOE…

Hay que decir que el método de cálculo del tipo IRPH no está en el BOE. El argumento es falso. Si quieres conocer el método de cálculo del tipo IRPH lo tienes que deducir de la definición. Luego, primero hay que localizar la definición en un BOE que no sabes cuál es. Si te enteras, sabrás que, en el BOE de 20 de septiembre de 1990, entre las páginas 27.498 y 27.508, encontrarás la Circular 8/90 del Banco de España cuyo Anexo VIII te define el índice, y donde se establece que constituye una media simple de los tipos TAE medios ponderados remitidos por las entidades al Banco de España. Conociendo esa definición, y comprendiéndola, ya te podrías hacer de una idea de cómo se calcula, cómo opera y como te puede afectar.

Pero es que, para saber que incluye comisiones, como defiende el Tribunal Supremo, tienes que saber qué es un tipo TAE y qué elementos aglutina, porque, en caso contrario, no repararás en ello habida cuenta de que eres un consumidor, no un profesional.

Lo que realmente publica el BOE es el dato que elabora mensualmente, pero ese dato numérico no permite conocer el método de cálculo del tipo IRPH ni los elementos que lo integran, del mismo modo que cuando el INE publica el IPC ello no implica que el consumidor esté siendo informado sobre cómo se configura o sobre qué elementos integran dicho IPC.

El Supremo, además, para justificar que el IRPH no es abusivo, indica que es un índice oficial…

Faltaría más que no fuera oficial. El Banco de España obliga a utilizar tipos oficiales. Sin embargo, el hecho de que el tipo IRPH sea oficial no excluye que se haga un control de abusividad de la cláusula que lo incorpora al contrato para analizar la información proporcionada por el profesional en orden a que el consumidor pueda comprender su método de cálculo, y así valorar con criterios precisos y comprensibles las consecuencias económicas.

El yen es oficial y regulado por el Banco Central de Japón, pero, aún así, el Tribunal Supremo ha declarado abusiva la cláusula multidivisa porque la información que la entidad proporcionó al consumidor no le permitió comprender las consecuencias económicas derivadas del contrato.

También es legal la cláusula suelo, pero se analiza la información que se proporciona a los consumidores. ¿Por qué en el caso del tipo IRPH nuestro Tribunal Supremo analiza el índice y en el de la cláusula suelo la cláusula? … porque están buscando la manera de no invalidarlo y salvar a la Banca de tener que devolver dinero.

Pero el TJUE afirma que el control de transparencia pasa por la comprobación de que el consumidor ha comprendido cómo se calcula el índice, ¿verdad?

Aquí hay que hacer un distingo importante. Una cosa es conocer que tu préstamo se remite al tipo IRPH y otra es comprender su método de cálculo a fin de poder valorar con pleno conocimiento las consecuencias especialmente negativas derivadas de su aplicación, salvo que se incorpore un diferencial negativo.

Con la cláusula suelo el reproche que se hacía era que se trataba de una cláusula engañosa que de manera imprevista se había introducido en el contrato, de ahí la importancia de comprobar si estaba resaltada en negrita, mayúsculas o subrayada en el contrato porque el reproche era que el consumidor desconocía que la tenía.

En el caso del tipo IRPH el control de abusividad no es ese. El consumidor sabe que lo tiene, por lo que el control de abusividad no se centra en que se conozca que el contrato se remite a ese índice, sino que se comprenda su método de cálculo y las consecuencias de su aplicación. De ahí la irrelevancia de que esté subrayado, en negrita o resaltado.

¿Por eso el Banco de España señaló que debía incluirse en las hipotecas con un diferencial negativo?

Exacto. Es tan peculiar en su método de cálculo que el Banco de España, ya en 1994, se refiere a él de manera explícita en la Circular 5/94 para advertir a las entidades que, en el caso de los tipos IRPH, su simple utilización supone colocar el TAE de la operación por encima de la media nacional y que para evitar esta situación se hacía necesario utilizar un diferencial negativo.

Es más, la propia Circular del Banco de España añade un Anexo IX en el que se recoge una tabla donde propone diferentes diferenciales negativos en función de las comisiones. Por tanto, el tipo IRPH es tan especial que el Banco de España hace una mención expresa a cómo ha de ser utilizado.

Y de ello se deriva otra consecuencia, y es que no cabe decir, como hace el Tribunal Supremo, que no cabía imaginar en el momento de la contratación la desigual evolución el Euribor y el tipo IRPH, pues esta era tan previsible, por la propia naturaleza de ambos índices, que ya en 1994, hace 28 años, el Banco de España hacía notar la diferencia y proponía la solución, una solución que las entidades financieras han despreciado olímpicamente.

Estamos hablando de conceptos aritméticos muy complicados para el usuario medio…

Hemos de partir de la base de que no todos los consumidores tienen conocimientos aritméticos suficientes para comprender por sí mismos lo que significa un tipo TAE, una media simple de TAE, y similares, por lo que resultaba necesario que el profesional aportara un gráfico, un folleto, algo visualmente ilustrativo para que esas personas que no sabían de estas cosas, al ver el gráfico y comprobar que el IRPH siempre había operado por encima del Euribor, dijeran que, aun no sabiendo de matemáticas y sin saber de las razones que lo explicaran, no querían el más caro.

La idea del folleto es servir de complemento y facilitar que las personas que no tienen capacidad de comprender estos conceptos, puedan visualizar sus consecuencias y decir cual no quieren.

Por eso, cuando, en los Autos del 17 de noviembre, el TJUE dispensa al profesional de la obligación de entregar el folleto, lo condiciona a que el profesional haya explicado el método de cálculo y el consumidor lo haya comprendido. Eso es algo lógico pues si la idea del folleto es que las personas que no entienden de términos aritméticos comprendan lo que es el IRPH de una manera visual, su entrega pierde sentido si con la información proporcionada por el profesional ya lo han comprendido.

Sin embargo, por estas cosas de nuestro Tribunal Supremo, éste se queda sólo con la parte esa de que no hace falta folleto, olvidando que su dispensa exige analizar la información proporcionada por el profesional, lo cual, por otra parte, ya se exige en el parágrafo 52º de la STJUE C-125/18, y da por válida la cláusula para todos los casos.

Respecto al folleto y el auto del TJUE del IRPH han corrido ríos de tinta…

La Jurisprudencia del TJUE es muy clara cuando establece que sus resoluciones no pueden rebajar el nivel de protección que el legislador ha establecido en el Estado Miembro, de la misma manera que el legislador nacional no puede rebajar el umbral de protección establecido por el TJUE. La doctrina y la Jurisprudencia del TJUE establecen una protección mínima que ningún Estado puede rebajar, pero sí incrementar, de manera que las resoluciones del TJUE no pueden contravenir esas mejoras.

Entonces, si, en España, el legislador, con la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre Transparencia en la Contratación Bancaria, estableció la obligación de entregar un folleto, ya no cabe aceptar que el TJUE dispense a las entidades de dicha obligación, pues ello supondría rebajar la protección que el legislador estableció para sus consumidores. La dispensa valdrá para otros Estados Miembros en los que el legislador nacional no ha establecido en su ordenamiento interno la obligación de entrega del folleto, pero no para España. Por tanto, el Tribunal Supremo no puede mantener que no resulta necesaria la entrega del folleto en el caso de aquellos contratos en los que la norma interna vigente en el momento de la contratación lo exigía, porque aquí, la obligación de entregar folleto derivaría de la ley.

Habla usted del tema de la comprensión, pero partimos de la base de que son los jueces los que no tienen formación financiera para determinar dichas singularidades…

Claro. Los jueces no pueden saber de todo, y entiendo que no dominen los términos aritméticos, pero esa falta de conocimiento, totalmente comprensible, se suple con una mínima humildad que te permita aceptar el criterio de quien sabe. La Audiencia Provincial de Gipuzkoa negaba y sigue negando el carácter influenciable del tipo IRPH por las propias entidades, y, para ello, tuvo que hacer equilibrios tales como diferenciar lo que es «influir» de lo que es «incidir», y tonterías parecidas que solo producían estupor en los expertos matemáticos. Presentamos el informe elaborado por una de las máximas autoridades nacionales en materia de estadística y confección de medias a partir de datos univariables, pero se mantienen en su criterio, despreciando el de los profesionales. Eso es lo que no puedo entender.

Por otro lado, nos encontramos ante una inmensa mayoría de jueces que siguen incondicionalmente las variadas doctrinas de nuestro Tribunal Supremo sin cuestionarse nada y sin plantearse la posibilidad de que no haya hecho bien las cosas. Esta mayoría de jueces no han llegado a entender que vienen obligados a seguir la Jurisprudencia del TJUE porque son jueces comunitarios y porque el sistema de fuentes de derecho no está encabezado por el Tribunal Supremo sino por el TJUE como intérprete de la voluntad del legislador comunitario. Hay una minoría de jueces, como Pamplona o Castellón, o antes Barcelona, que, conociendo la doctrina del Tribunal Supremo, todavía mantienen que la cláusula relativa al IRPH no se ajusta a la Jurisprudencia del TJUE, pero ocurre que sus resoluciones llegan a la correspondiente Audiencia Provincial y esta, sin aludir a la fundamentación en la que asientan dichas resoluciones, las revoca haciendo copia y pega de lo que dice el Tribunal Supremo.

Tampoco aluden a nuestros escritos, de manera que, aunque tu recuerdes que la Comisión Europea ha dicho tal cosa en su Observación 57ª, o que el Abogado General ha dicho tal cosa en su Conclusión 2ª, o que el TJUE ha establecido tal cosa en su parágrafo 51º, ellos te remiten a la doctrina del Tribunal Supremo, aunque tu pruebes que, en tu caso, no se ha dado cumplimiento a la normativa nacional.

Insisto, sorprende la falta de formación de los jueces en temas financieros…

En este sentido hay un tema tan clarificador como vergonzante.

Tú lees la STS 669/2017, de 14 de diciembre, vas al FJ 6.8 y ves cómo el Tribunal Supremo define el tipo IRPH como una media de índices. Falso. Lees el FJ 6.12 de la misma resolución, y en él afirma que el tipo IRPH constituye una media de tipos de interés. Falso también. Esto quiere decir que sus Magistrados no han comprendido la diferencia entre índice de referencia y tipo de interés, que usan indistintamente un término o el otro como si fuera lo mismo, cuando, encima, el tipo IRPH no es ni una cosa ni la otra, es una media de TAE. Pero lo grave es que tres años después, en noviembre de 2020, no han aprendido nada, y todavía siguen manteniendo que el tipo IRPH es una media de los tipos de interés de las operaciones homólogas al de la parte actora. El colmo es que estos señores, que no tienen ni idea de lo que es y cómo opera el tipo IRPH, tienen la desvergüenza de decir que cualquier consumidor puede conocer lo que es y representa el tipo IRPH a través del BOE.

Por otro lado, cuando un juez está resolviendo que no se cumplen las exigencias de transparencia, lo mantiene, lo fundamenta y lo razona, yo no puedo entender que, revocado desde una instancia superior, no se plantee elevar la cuestión prejudicial para aclarar el asunto porque la cuestión prejudicial no está pensada para que la eleven los abogados sino para que la eleve ese juez que alberga dudas cuando tiene el caso encima de la mesa.

A mí no me cabe en la cabeza que los jueces que tienen en una mano la sentencia del TJUE, donde el punto 51º dice que la cláusula debe permitir al consumidor comprender el método de cálculo del tipo IRPH, y en la otra mano, la sentencia del Tribunal Supremo que dice que vaya al BOE a buscar esa información, no se planteen la duda. Pero no preguntan.

Caso paradigmático el del Juzgado nº 50 de Barcelona, que ha pasado de entender abusiva la cláusula, en razón a su propio criterio, a plegarse al del Tribunal Supremo, sin plantearse que, a lo mejor, su criterio era el bueno, y pasando a realizar vistas como churros, en las que no caben alegaciones complementarias ni cabe solicitar interrogatorio alguno porque la cuestión es meramente jurídica. Pero, ¿cómo va a ser una cuestión meramente jurídica si el TJUE obliga al juez nacional a realizar las comprobaciones necesarias, atendiendo a las circunstancias de la contratación, respecto de la información suministrada por el profesional? ¿En qué manos estamos?

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3 COMENTARIOS

  1. UN EJEMPLO CLARO, LA JUSTICIA EUROPEA ,IMPARTE JUSTICIA SOBRE LOS PAISES EUROPEOS PERO ES INCAPAZ DE JUZGARSE Y CORREGIRSE A SI MISMA LO QUE LLEVA EUROPA A SU DESASTRE Y EXTINCION.
    QUIEN VIGILA AL VIGILANTE ?
    JUZGA A LOS DEMAS Y CORRECTAMENTE COMO CON EL IRPH
    Y TODOS LOS FALLOS GARRAFALES COMETIDOS EN EL ROBO DEL BANCO POPULAR ,LOS IGNORA, PORQUE ELLA ES LA RESPONSABLE Y NO SON UN FALLO O DOS SON UNO DETRAS DE OTRO Y DE BULTO QUE HASTA UN CIEGO LOS VERIA
    NO TIENE REMEDIO.
    IGUAL CON LA PLANDEMIA TAMBIEN HA ROBADO ,IGUAL CON UCRANIA ,ASI COMO DESTRUYENDO A LOS AGRICULTORES EUROPEOS O VENDIONDOSE A UBER PARA DESTRUIR A LOS TAXISTAS DE LA UNION EUROPEA, INCUMPLIENDO SUS LEYES,SE DEJA SOBORNAR FACILMENTE .

    • Gran comentario, así es. Europa es basura. Sus repugnantes políticos y jueces pagarán, especialmente sus hijos ya que siempre acaban pagando los pecados de sus padres. La von der layen esa tiene unos 7 hijos, terminarán pagando.

  2. Son una panda de sinvergüenzas. Los regalos bancarios tienen que ser inmensos para que vayan contra los pobres y siempre a favor de los ricos. En tres palabras «país de golfos»

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