El Defensor del Pueblo, Ángel Gabilondo, ha recurrido ante el Tribunal Constitucional un inciso introducido por la Ley 17/2023, de 27 de diciembre, de la Comunidad de Madrid, en el artículo 14.2-b) de la Ley 2/2016, de 29 de marzo, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad de Madrid, conocida como Ley Trans. La institución considera que patologiza a los menores y vulnera sus derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad.
En el mes de febrero se registraron en la institución dos solicitudes para que el Defensor del Pueblo ejercitara su facultad de formular recurso de inconstitucionalidad contra diferentes preceptos de la Ley 17/2023, de 27 de diciembre, por un lado, y la totalidad de la misma, por otro, al considerar los solicitantes que vulnera varios preceptos constitucionales. El Defensor del Pueblo entiende que concurren requisitos objetivos de inconstitucionalidad en relación con las obligaciones que la norma impone a los menores transexuales.
Entre las actividades que tiene encomendadas el Defensor como Institución Nacional de Derechos Humanos (INDH) se encuentra la de velar por la adecuación de las leyes y su eficacia a la protección de los derechos del niño, motivación esta que ha alentado especialmente la interposición del recurso.
La reforma introducida en el artículo 14 de la Ley de la Comunidad de Madrid 2/2016, por la Ley 17/2023, según se desprende de la exposición de motivos, obedece al objetivo de garantizar la protección de los menores transexuales. Sin embargo, el Defensor del Pueblo considera que excede su cometido, limitando los derechos de los menores de manera que, en un juicio de proporcionalidad, no supera el test de constitucionalidad.
El artículo 14 de la Ley modificada (2/2016, de 29 de marzo), denominado "Atención sanitaria a menores", regula el derecho de los menores al tratamiento hormonal cruzado en el momento adecuado de la pubertad para obtener los caracteres sexuales deseados. Un tratamiento que, según establece dicho artículo, se realizará previo examen del pediatra y bajo la autorización de quienes posean la tutela de la persona menor de edad o por autorización del juez que los sustituya, siempre velando por la seguridad del menor.
Esta previsión, a juicio del Defensor del Pueblo, ya resultaba suficiente para preservar el interés superior del menor al tiempo que se le protege. Este es un equilibrio necesario para asegurar la participación decisiva del menor en la toma de decisiones respecto a su desarrollo personal y a su intimidad, al mismo tiempo que se le brindan las herramientas de apoyo y acompañamiento propias de su edad y madurez.
Sin embargo, el inciso incorporado en el apartado 2-b) del artículo 14, revela, en el juicio de proporcionalidad que precisa el análisis de la constitucionalidad, que -en un exceso de sobreprotección del menor- obliga en todo caso a los menores que deseen someterse a tratamiento farmacológico a recibir apoyo de los profesionales de salud mental infanto-juvenil, y mantenerlo durante todo el proceso. Asimismo, la norma recurrida señala que, en el caso de que existiera comorbilidad -presencia de dos o más enfermedades al mismo tiempo en una persona- será imprescindible un informe favorable del profesional que esté tratando al menor en dichas patologías. Ambos requisitos resultan, a juicio del Defensor del Pueblo, patologizantes y desproporcionados con respecto al bien que se quiere proteger.
En opinión del Defensor del Pueblo, "presumir que es bueno para todos los menores recibir el apoyo de profesionales de la salud-mental, así como exigir un informe favorable del médico que trate al menor en caso de padecer alguna enfermedad, lejos de protegerles les estigmatiza, y restringe el ejercicio del derecho a preservar su intimidad, su espacio de seguridad y libertad frente a terceros, y a desarrollarse de la manera deseada". Además, tal restricción, "va más allá del margen de configuración que la Constitución le reconoce al legislador".