El Tribunal Constitucional ha admitido a trámite los recursos de amparo presentados por los condenados de los ERES de Andalucia contra la sentencia de la sala de lo penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirmada con posterioridad por el Supremo. Independientemente de lo que decida sobre la posibilidad de tomar medidas cautelares que evitarían el ingreso en prisión del expresidente de la Junta, José Antonio Griñán, la Corte de Garantías tiene que entrar en el fondo de un asunto realmente complicado. Deberá dictar doctrina sobre el delito de prevaricación administrativa, que las instancias judiciales consideran está probado en esta causa y que ha sido objeto de la pena de inhabilitación. La cuestión es saber si un acto parlamentario, como creen muchos constitucionalistas que se produjo en este asunto, puede ser prevaricador. Es decir, si se hizo a sabiendas de que se estaba cometiendo una grave infracción.
El profesor Javier Pérez Royo es catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla. Por tanto, es una autoridad en la materia que nos ocupa. Pérez Royo entra en el fondo de la cuestión de constitucionalidad de las sentencias de los ERES de Andalucía preguntándose si uno de los delitos que se imputa a los condenados, la prevaricación administrativa, se puede aplicar para este caso. Y dice que “el delito de prevaricación administrativa en el caso de los ERES plantea el problema de identificar donde está el acto administrativo prevaricador”. Y una vez efectuado esa pregunta señala que “en el origen de los ERES no hay un acto administrativo sino un acto parlamentario “ porque cada uno de los ERES aprobados procede de una partida que figura en la Ley de Presupuestos de la comunidad autónoma.
Partiendo de esa premisa, los expresidentes, Manuel Chaves y José Antonio Griñán, y los miembros de sus gobiernos condenados “no fueron protagonistas de ningún acto administrativo respecto de los ERES”, según la tesis del profesor Pérez Royo. Los condenados se limitaron a aprobar el proyecto de Ley de Presupuestos que “es un acto reglado por el Estatuto de Autonomía del que no puede derivarse responsabilidad penal y administrativa”. Y en ese sentido el experto con el que se podrá o no estar de acuerdo, pero su opinión deberá ser tenida en cuenta por los magistrados “el acto parlamentario no puede ser prevaricador. Podrá ser anticonstitucional pero no prevaricador”.
Y aquí se debe tener en cuenta que lo que han presentado los condenados es un recurso de amparo. La corte de garantías podrá entrar en la constitucionalidad de la ley aprobada por el parlamento, pero lo que verdaderamente se ha de dilucidar si hubo delito de prevaricación. Algo bien distinto porque lo que hay que debatir es eso: si los condenados cometieron delito, no si la ley es constitucional. Eso se debió de plantear en su día.
Podría suceder que los condenados cometiesen el delito durante la aplicación de los presupuestos. Pero ni el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ni el Supremo dicen en sus sentencias que las penas impuestas a algunos de esos condenados, los que se han dado en denominar “miembros de la trama política”, es decir, altos cargos, y presidentes, que hayan delinquido durante la aplicación de la ley. Eso correspondería, en todo caso, a los segundos escalones de la administración autonómica. Los miembros de la “trama política” fueron condenados por su participación en la elaboración de los proyectos de ley de presupuestos en los que se incluían las partidas presupuestarias a través de las cuales se financiaron los ERES considerados delictivos y, según señala Pérez Royo, “en dicha participación no se puede cometer prevaricación administrativa”.
Cabe la posibilidad de que el Constitucional decida avalar la tesis de las instancias judiciales sobre la naturaleza administrativa del acto de presentación de la ley de presupuestos. Según el catedrático de Derecho Constitucional, opinión que comparten otros reputados constitucionalistas, “se puede estar destruyendo la presunción de legitimidad de dicho acto administrativo”. Y no hay nada en el ordenamiento jurídico español que permita cuestionar esta presunción de legitimidad porque todo acto administrativo que no haya sido anulado por un tribunal contencioso-administrativo es “un acto legítimo”. Y este no es el caso. Nadie puso en manos de una instancia judicial un contencioso sobre el asunto de los ERES andaluces por lo que aquí cabe aplicar el principio de legitimidad, en el supuesto de que los magistrados decidan avalar la tesis del TSJA ratificada por el Supremo.
Si el Tribunal Constitucional decide sentenciar que los ERES de Andalucía se produjeron como consecuencia de un acto parlamentario no administrativo, se tendría que anular la condena por delito de prevaricación administrativa. Y, siendo así, no cabe plantearse el otro delito por el que fueron condenados algunos de los altos cargos, el de malversación de caudales de la aprobación de las partidas presupuestarias. Recordemos que Manuel Chaves no fue condenado por malversación, pero si Griñán y los consejeros que cumplen prisión por tal motivo ya que la prevaricación supone pena de inhabilitación mientras que la malversación son seis años de cárcel.
El Tribunal Constitucional deberá estudiar caso por caso. No podrá dictar una sentencia igual para todos los que han presentado recurso de amparo porque cada uno requiere un estudio diferente. Hay condenas en las que se incluyen delitos de administración desleal y eso ya es otro cantar.
En cuanto a las medidas cautelares, el Constitucional ha rechazado las llamadas “medidas cautelarisimas” que casi nunca suele conceder salvo en algún caso vergonzante como el que sucedió en el mandato del anterior presidente, Pedro Gonzalez-Trevijano. Pero sí ha decidido abrir una pieza separada para tomar una decisión sobre si adopta medidas cautelares. Se ha pedido el dictamen de la Abogacía del Estado y de la Fiscalía, y se tramitará de urgencia. Sobre todo, porque hay una persona, José Antonio Griñán, enferma de gravedad, pendiente de entrar en prisión o no. Pero ese es otro asunto que depende de la Audiencia de Sevilla.