El abogado Roger Pagès Calvet se quedó de piedra al leer el auto del pasado 16 de mayo. La Audiencia Provincial de Barcelona expone una teoría según la cual la Circular 5/94 y la norma del diferencial negativo se refieren, no al diferencial del contrato, sino a la TAE que la entidad comunica al Banco de España a la hora de hacer las estadísticas. El abogado ha bautizado como la “teoría de la comunicación” a la explicación, difícilmente inteligible tal como está redactada, de los magistrados de la Audiencia de Barcelona.
El TJUE desmiente la “teoría de la comunicación”
Esta teoría ya fue expuesta por alguna audiencia provincial (incluida la de Barcelona) después de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del 13 de julio de 2024. Consiste en negar la necesidad el diferencial negativo. El problema para quienes la sostienen, como hace notar Pagès, es que la nueva sentencia aclaratoria (STJUE 12/12/2024) repite en 19 ocasiones “de la operación”, es decir, si escribiendo 19 veces que estamos hablando de la operación en sí, y no de la posterior comunicación a efectos estadísticos, ya no se puede concebir qué tiene que escribir el TJUE para que los jueces entiendan que el IRPH es abusivo.
Además, por si fuera poco, el auto de la Audiencia de Barcelona sostiene que el TJUE está equivocado (sobre el tema del diferencial negativo) porque no entiende las leyes españolas: “Hay que recordar que la equivocada interpretación del derecho nacional por parte del TJUE, sobre la base de la errónea información proporcionada en auto de remisión, no puede condicionar a los tribunales nacionales”, afirma el auto.
Pagès se ha armado de paciencia y ha hecho notar, en su escrito de aclaración, que en todo caso, si la Audiencia tiene dudas, puede consultar al TJUE, pero lo que cuesta difícil de asumir es que escriban claramente que no piensan seguir la doctrina del TJUE. Una rebelión en toda regla contra el Derecho de la Unión que ya ha costado sanciones millonarias a otros países que lo han hecho.
“A la gente debería preocuparle que” explica Roger Pagès, “si un tribunal español no sigue al TJUE, entonces la banca se va de rositas (no devuelve el dinero) y somos los ciudadanos de a pie los responsables de indemnizar a los afectados”. Si el abogado tiene razón, todo indicaría que hay tendencia en algunos jueces a proteger a la banca haciendo pagar a toda España sus abusos.
La “teoría de la comunicación” se desmiente sola
Al entrar en matemáticas financieras hay que andar con pies de plomo porque, si uno se deja llevar por la fantasía, puede que se meta en un berenjenal mayor del que está. El abogado ha hecho notar, en su escrito de aclaración de sentencia, dos cosas importantes.
La primera de ellas es que, de la lectura del contrato, donde consta una TAE y ninguna corrección a la baja para comunicarla al Banco de España, se desprende que se comunicó la TAE tal cual está en el contrato. Así, la Audiencia de Barcelona, para salvar un caso de IRPH, está hundiendo el IRPH entero: si se comunicó sin el diferencial negativo corrector, entonces está mal calculado desde su origen (porque los datos están manipulados al alza).
La segunda es que la Audiencia de Barcelona sólo puede defender la “teoría de la comunicación” si dispone de algún tipo de documento que pruebe que aquella TAE se rebajó antes de ser procesada para sus cálculos estadísticos. Si no lo tiene, concluye Roger Pagès, la Audiencia de Barcelona estaría dictando un auto de desahucio basándose en un hecho hipotético.
El control de abusividad de la Audiencia de Barcelona
Para más abundamiento, el contrato de la afectada tiene la definición de la TAE incompleta. Es decir, el contrato presenta el IRPH como una media de tipos simples, no de TAES. Con eso engaña totalmente al cliente acerca del precio de su contrato. Le está “informando” que el IRPH es más bajo de lo que realmente es.
Pues bien, esta omisión fue precisamente una de las cuestiones prejudiciales que se trataron en la última sentencia STJUE de 12 de diciembre. Y la respuesta es clara: definición incompleta equivale a falta de transparencia y mala fe.
La Audiencia de Barcelona no ha entrado a controlar la abusividad de esta característica del contrato IRPH enjuciado, a pesar que en el expediente hay una pericial que expresamente indica que la definición es incompleta. Un control de abusividad ejemplar.