El artículo 432 del Código Penal establece que “la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años”. A partir de ahí surgen las circunstancias agravantes. Como consecuencia de ello han surgido las diferentes interpretaciones judiciales de los últimos tiempos, que han generado la polémica ciudadana. Desde la sentencia del Tribunal Constitucional sobre los ERES de Andalucía, pasando por la condena de algunos de los líderes soberanistas catalanes hasta la reciente puesta en marcha de una pieza separada por parte del juez Peinado en el “caso Begoña Gómez”.
El magistrado ha llamado a declarar “en calidad de testigo” al ministro de Justicia, Félix Bolaños. Conociendo al juez, cabe la posibilidad de que, una vez recogido su testimonio, lo impute. Algo que le obligaría a remitir al Tribunal Supremo esta pieza separada por su aforamiento. No olvidemos que Juan Carlos Peinado tiene la costumbre de cambiar de condición a casi todos los citados en su juzgado. Lo hizo con el empresario, Juan Carlos Barrabés, con el rector de la Universidad Complutense, Joaquín Goyache, con el CEO del Centro de Emprendimiento e Innovación del IE Business School, Juan José Güemes, y con la asesora de la esposa de Pedro Sánchez, Cristina Álvarez. En un auto, el instructor señala que considera oportuno tomar declaración a Bolaños “por si pudiera desprenderse la comisión de un delitode malversación de caudales y/o fondos públicos". El ministro era secretario general de la Presidencia cuando se nombró a Álvarez quien reconoció en el juzgado haber remitido correos relacionados con la actividad privada de Begoña Gómez cuando era su asesora explicando que se la nombró para ayudarla con temas tanto oficiales como privados.
La versión del juez Peinado sobre los hechos y sus consecuencias penales es una explicación más para justificar el delito de malversación que, últimamente, está dando lugar a numerosas interpretaciones por parte de los jueces. La primera de ellas es la de los ERES de Andalucía, El presidente de la Junta, José Antonio Griñán, fue condenado al tomar en consideración el argumento de la jueza instructora, ratificado por la Audiencia de Sevilla y el Tribunal Supremo, de que había malversado caudales públicos al haber permitido la utilización de fondos presupuestados para poner en marcha un sistema fraudulento de subvenciones. El Constitucional anuló parcialmente el fallo, que está pendiente de una nueva redacción, porque considera que los condenados lo único que hicieron fue elaborar anteproyectos o proyectos presupuestarios que más tarde eran aprobados por el parlamento de Andalucía, unos actos políticos que no pueden ser criminalizados.
Y ahí saltó la polémica. El Partido Popular, que fue quien presentó la querella, acusó a la corte de garantías de estar a las órdenes del ejecutivo. Es, a partir de ese momento, cuando en Génova se empieza a cuestionar toda la labor del TC y de su presidente, Cándido Conde Pumpido. Lo que es evidente es que la interpretación del tribunal sobre la malversación de caudales ha reformulado el concepto del delito tipificado en el Código Penal y que está siendo utilizado con frecuencia en las causas de corrupción en el ámbito público. No se puede reprochar penalmente un acto parlamentario, es lo que vienen a decir los magistrados, independientemente de que, posteriormente, ese acto tenga consecuencias como las que tuvo en Andalucía siendo utilizado de manera fraudulenta por personas vinculadas a instancias inferiores.
Otra interpretación del delito de malversación también ha sido cuestionada por los expertos jurídicos. Se trata de la que ha utilizado la sala segunda del Tribunal Supremo para condenar a Oriol Junqueras, Dolors Bassa, Raül Romeva y Jordi Turull, una parte de los líderes del procès, por malversación alegando que utilizaron dinero público con el “propósito de enriquecimiento”. La interpretación del alto tribunal es ésta: usaron fondos procedentes de la administración territorial para llevar a cabo un acto ilegal. No habría habido el propósito de enriquecimiento si lo hubiesen sufragado con dinero de sus bolsillos, pero utilizaron los de las arcas de la Generalitat. Y de ahí que deduzcan el enriquecimiento personal.
Este argumento también ha sido utilizado por el Tribunal de Cuentas. Ahora, los condenados están pendientes de la explicación sobre la interpretación del enriquecimiento personal utilizada por el TS, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pero, mientras estas instancias se pronuncian, quedan fuera de la ley de amnistía que excluye la malversación si se lleva a cabo con el propósito de enriquecerse personalmente. La que va a ser mas significativa en términos de jurisprudencia será la del TJUE, instancia a la que han acudido tanto el Supremo como el Tribunal de Cuentas planteando una cuestión de prejudicialidad
Mientras esos organismos judiciales se pronuncian, las sentencias seguirán argumentando todo tipo de fundamentos. La malversación de caudales es el delito de moda ya que tiene que ver con los casos de corrupción. Lo que ocurre es que los jueces lo interpretan de manera diferente. Y hace falta una unificación de criterios. Sobre todo, teniendo en cuenta la repercusión social de este tipo de actuaciones. A la ciudadanía le importa, mucho más que cualquier otra cuestión, cómo se gasta el dinero de sus impuestos. Y mas precisamente estos días, cuando se acerca la campaña de la declaración del IRPF.