No es la primera vez que el TEDH admite a trámite recursos de los condenados en el “caso procès”. Pero, en esta ocasión, la sentencia con la que concluirá este procedimiento tiene mayor trascendencia porque se pronunciará sobre las condenas impuestas por el Tribunal Supremo, y la práctica totalidad del mundo jurídico intuye que no va a ser nada favorable al alto tribunal español. Si esto llega a confirmarse, será la primera vez que los jueces europeos fallan a favor de los independentistas catalanes en un momento en el que se discute la posibilidad de amnistiarlos. Incluso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos puede llegar a fijar indemnizaciones como ya ha ocurrido en otras ocasiones.
Tal vez haya sido por eso por lo que la caverna mediática ha intentado desviar la atención de este asunto hacia derroteros que nada tienen que ver con su fondo, como es el aprieto en el que los jueces europeos han puesto al Estado español al pedir que se pronuncie sobre si las condenas fueron desproporcionadas. Sin desmerecer tal circunstancia, que tiene su importancia porque el Estado debe pronunciarse antes del 12 de enero de 2024, durante el probable proceso de investidura parlamentaria de Pedro Sánchez, el fondo del asunto es muy diferente al que plantea la derecha. Porque es probable, y en el Supremo tienen la sensación de ello, de que el tribunal de Estrasburgo puede aplicar un serio correctivo a la justicia española en un momento en el que su imagen está por los suelos.
De por donde van los tiros del TEDH sólo hace falta analizar el contenido de las preguntas que han dirigido a las autoridades españolas y que deben contestar los abogados del Estado. La primera pregunta es la más comprometedora. “¿Hizo el Supremo una interpretación imprevisible o expansiva del delito de sedición y/o del delito de malversación de fondos?: Si la contestación es afirmativa los jueces españoles habrán violado los artículos 5 y 7 de la Convención Europea de Derechos Humanos.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también pregunta si los lideres independentistas fueron condenados “cuando ejercían legítimamente sus derechos de libertad de expresión y de asociación”. Si la contestación es afirmativa se habrá producido una nueva violación del artículo 5 del mencionado convenio. Otras preguntas se refieren a la vulneración del derecho a la defensa al no poder acceder algunos de los abogados a los expedientes de las diligencias que llevó a cabo el juez instructor, Pablo Llarena, o si también hubo vulneración de derechos “al no haberse basado las condenas en evidencia alguna”. En palabras llanas, el TEDH se va a pronunciar sobre las penas impuestas a los líderes del “procès” juzgados por el referéndum del 1-O y la proporcionalidad de estas. Recordemos: 13 años de cárcel a Oriol Junqueras, 12 a Jordi Turull y 9 al resto de los juzgados por la sala segunda de Lo Penal del TS que preside el magistrado Manuel Marchena además de las penas de inhabilitación que todavía siguen vigentes al no haber sido incluidas en los indultos que los excarcelaron.
Para saber por donde va a ir el sentido de las alegaciones que va a presentar la Abogacía del Estado al TEDH sólo es necesario remitirse a los votos particulares de dos magistrados del Tribunal Constitucional cuando la Corte de Garantías dictó sentencia avalando las sentencias del “procès”, en 2021. María Luisa Balaguer y Juan Antonio Xiol se mostraron contrarios a los argumentos del resto de sus compañeros al señalar que “la indeterminación del delito de sedición hubiera merecido penas más bajas”. Los magistrados progresistas criticaron contundentemente la regulación del delito de sedición del Código Penal que, posteriormente, sería suprimida. Decían, entonces, que “el delito de sedición presenta una incertidumbre estructural”. Es un tipo penal decimonónico que ha recibido críticas por su vaguedad. Y, en tal sentido, los miembros del TC discrepantes señalan que “es posible un fallo más acorde con una interpretación abierta del principio de legalidad y consonancia con la cultura jurídica de los países de la Unión Europea”. Para Balaguer y Xiol “la descripción del delito de sedición, (alzamiento público y tumultuario por la fuerza fuera de las vías legales para impedir la aplicación de la ley), es demasiado poco concreta lo que provoca una relativa incertidumbre para el ciudadano potencial autor de este delito”. Los jueces destacan, además, la escasa jurisprudencia existente sobre dicho delito y dudan sobre si los actos ocurridos el 20 de septiembre de 2018 en la Consejería de Economía, y los posteriores del 1 de octubre en los colegios donde se votaba en el ilegal referéndum, “fueron actos sediciosos” porque “algunos se celebraron dentro del ámbito del derecho de reunión”. Y, por último, destacan que las penas debieron ser más bajas porque la sentencia debió de tener en cuenta que la aplicación del artículo 155 de la Constitución “garantizó la estructura del Estado y anuló el riesgo pretendido por los independentistas en el procès”.
Los votos particulares de Balaguer y Xiol apenas trascendieron en su día. Pero, ahora, sus argumentos pueden ser utilizados como referencia no sólo para contestar a los jueces europeos sino también para utilizarse a la hora de redactar la ley de amnistía cuya denominación está siendo estudiada en estos momentos. Se quiere evitar la dichosa palabra para no herir las susceptibilidades de los sectores que se están mostrando radicalmente contrarios a la medida y sustituirla por otra terminología parecida a la que se usó, por ejemplo, en los dos casos evidentes de eliminación de las actuaciones en su día consideradas delictivas: los militares antifranquistas de la UMD cuyas sanciones fueron borradas sin necesidad de acudir al indulto y otra más reciente que la derecha quiere olvidar pero que está ahí. Que la puso en marcha el gobierno de Mariano Rajoy, el mismo que ahora vocifera que “no quiere amnistía”. Entonces, ¿cómo llamar a la “amnistía fiscal” que aprobó su ministro Cristóbal Montoro que supuso el borrón y cuenta nueva para miles de grandes defraudadores de la Hacienda pública?.
Al decreto-ley 12/2012 se le denominó de otra manera bajo la fórmula de “regularización fiscal” que no era otra cosa que una amnistía se ponga como se ponga la derecha. Por cierto, el Tribunal Constitucional lo declaró inconstitucional. Pero ahí quedó. Hay que recordar, a veces, para no meter la pata.