Es la primera vez en la historia que la justicia invalida un nombramiento realizado por el gobierno. En una sentencia inaudita, sin precedentes, la Sala de Lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo anula la designación de Magdalena Valerio como presidenta del Consejo de Estado por estimar que no cumple con uno de los requisitos exigidos por la ley: ser jurista de reconocido prestigio. La abogacía del Estado ha interpuesto un incidente de nulidad porque considera que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por reconocer la legitimación de un particular, la fundación Hay Derecho, para impugnar ante la justicia un nombramiento de este tipo. Y esa es la clave de este controvertido asunto: el Supremo ha abierto la caja de pandora porque, a partir de ahora, cualquier ciudadano, asociación, fundación, y todos los grupos que esgriman su preocupación por el estado de derecho o la corrupción, podrán recurrir ante la justicia las decisiones discrecionales del ejecutivo. Es, como señala el magistrado emérito del TS, José Luis Martín Pallín, “una vulneración del principio de separación de poderes” del que tanto hablan, ahora, jueces y magistrados al referirse a la ley de amnistía. Porque se genera una “amplísima e indiscriminada capacidad de recurrir decisiones políticas que corresponden a otros poderes del Estado”.
La contestación de los sectores conservadores de la judicatura a los argumentos de los expertos contrarios a la sentencia es que “compete al poder judicial controlar la legalidad de los actos administrativos del ejecutivo”. Cierto, y nadie cuestiona tal argumento. Lo que sí se advierte es que la sentencia se basa en un recurso de un particular que crea un peligroso precedente ya que si la resolución sienta jurisprudencia cualquiera estará habilitado para impugnar las decisiones del gobierno.
Habrá luz verde para que las personas físicas y jurídicas puedan recurrir. Hasta ahora, se habían rechazado las personaciones particulares. Y hay ejemplos de ello. Se inadmitieron los recursos presentados por la Fundación Francisco Franco contra la supresión de los nombres de reconocidos dirigentes franquistas en las calles de las ciudades de España, y otros como los del Club Liberal, Andalucía Acoge, Asociación de Víctimas contra la Violencia de Género y la Fundación Toro de Lidia, entre otras. Todos pretendían la revocación de actos administrativos y la sala de Lo Contencioso Administrativo los rechazó.
Y ese es precisamente el fundamento en el que se basa la abogacía del Estado para presentar el incidente de nulidad, que, según juristas conservadores, es una acción excepcional que rara vez prospera. Puede ser. Pero es el paso previo para que se presente el recurso de inconstitucionalidad. Que este asunto se acabará por resolver en el Tribunal Constitucional ya no hay duda. Porque la ley no deja claro cuál es la prevalencia a la hora de designar a un presidente del Consejo de Estado. No se sabe bien si debe predominar la experiencia en asuntos de Estado a los conocimientos jurídicos o viceversa. Y eso será lo que habrá que dilucidar.
El Consejo de Estado es el organismo público más antiguo en la historia de España. Se creó como una especie de consejo real en 1526 bajo el reinado de Carlos I. “Se necesitaba un órgano que, con visión de conjunto, se ocupase de los asuntos que afectaban a toda la Monarquía, especialmente en materia de política exterior”, cuenta el relato oficial de la institución. Con el transcurso de los años el Consejo ha sufrido diversas modificaciones. Actualmente su función es la de “dictaminar sobre las consultas que formula el Gobierno, velando por la observancia de la Constitución y del resto de ordenamiento jurídico y por el correcto funcionamiento de la Administración Pública”. Sus miembros proceden de todo tipo de ámbitos. Los consejeros son políticos, economistas, miembros de la Real Academia Española, de la Real Academia de Jurisprudencia, del Consejo Económico y Social, el fiscal general del Estado, el jefe del Estado Mayor de la Defensa, y el gobernador del Banco de España, entre otros. Es decir, que la procedencia de los consejeros abarca la totalidad de los sectores de la sociedad civil y no sólo de la judicatura. Por eso se entiende poco que su presidente deba tener “extraordinaria capacidad jurídica”.
Porque Magdalena Valerio sí tiene experiencia en temas de estado. Licenciada en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, fue concejala, teniente de alcalde, diputada y ministra. Al menos esa experiencia es reconocida por la sala de Lo contencioso en su sentencia. Pero le faltan “los conocimientos jurídicos necesarios”, dicen los jueces, que olvidan que Valerio fue vocal de la comisión de justicia del Congreso. Y cuando fue designada por el gobierno se sometió al dictamen de la Comisión Constitucional de la Cámara Baja que emitió un dictamen favorable al nombramiento, por 17 votos a favor, 5 en contra y 9 abstenciones, el 27 de octubre de 2022.
Por lo tanto, ante la divergencia de pareceres entre los jueces del Supremo y expertos juristas sólo cabe la posibilidad de que sea el Constitucional el que se pronuncie. Lo mismo que pasará con la polémica en torno a la tutela judicial efectiva que, según el gobierno, se vulnera admitiendo el recurso de un particular sobre la discrecionalidad del ejecutivo a la hora de adoptar actos administrativos. Es lo que se llama la “legitimación activa”
La fundación Hay Derecho se constituyó en 2014 “para promover la regeneración institucional, la lucha contra la corrupción, y la defensa del estado de derecho”. Pero hay quien sospecha que se ha convertido en una especie de pseudo sindicato al estilo de lo que en un principio fue Manos Limpias, la organización de Miguel Bernard que acabó asociándose con la Ausbanc de Luis Pineda siendo condenados por extorsión y chantaje. Extraña la composición de sus socios. Está desde el ex secretario de estado de la energía con José María Aznar, Nemesio Fernández Cuesta, hasta la ex alcaldesa de Madrid, Manuela Carmena. Es decir que hay personas de tendencias políticas radicalmente opuestas. Su secretaria general es Elisa de la Nuez, abogada del Estado en excedencia, que actualmente se encuentra inmersa en la campaña de recogida de firmas contra la amnistía a los independentistas catalanes. Ya han entregado en el Congreso 100.000 y esperan duplicar este número
Ello quiere decir que, aunque sus objetivos oficiales sean la regeneración institucional y la lucha contra la corrupción, y entre sus socios figuren destacados personajes próximos a la izquierda, la fundación tiene cierto tufillo conservador. El triunfo que han logrado con la sentencia de la controvertida sala de Lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo puede acabar por cambiar toda la arquitectura institucional de este país y, por supuesto, los principios básicos en los que se asienta la democracia española. ¿Nuevo golpe de mano judicial? No se sabe bien. Pero sí es sospechosa la operación porque va en contra de uno de los pilares del sistema, el poder ejecutivo.