Menuda papeleta le ha caído a Inmaculada Montalbán, la ponente de la sentencia del recurso presentado en el TC por el Partido Popular contra la ley de amnistía que se va a dar a conocer probablemente dentro de un mes. Porque el último auto del Supremo sobre la malversación es lo suficientemente contundente como para que se declaren contrarias a la Constitución las iniciativas de los líderes soberanistas catalanes para financiar las acciones que desembocaron en la declaración unilateral de independencia. Cualificados expertos en derecho penal como es el catedrático emérito, Enrique Gimbernat, opinan que en el último auto de la sala de Lo Penal “los magistrados tienen toda la razón al señalar que el beneficio patrimonial y el propósito de enriquecimiento de los condenados y procesados por las malversaciones del referéndum del 1-O son los mismos que están presentes al pagar con dinero público la comida que consumirán los 250 invitados a una boda, o sufragar con caudales públicos la adicción del sujeto activo a las drogas, o domiciliar en las cuentas públicas todos los gastos domésticos de agua, luz o teléfono que correspondan a su vivienda particular". Independientemente del principio señalado por la cámara de garantías respecto a la sentencia de los Eres de Andalucía donde quedó claro que una acción parlamentaria no puede ser considerada delictiva, ahora lo que se está señalando es la distinción entre enriquecimiento y lucro. Y la duda jurídica, en este caso, es perfectamente razonable. El argumento del TS es compatible con la legalidad, incluso con lo estipulado en la ley de amnistía por lo que difícilmente se puede proceder a la medida de gracia que exigen los soberanistas, a juicio de los expertos más cualificados.
Los abogados defensores de los condenados del procés insisten en que no se puede apreciar en la conducta de sus patrocinados “ni propósito de enriquecimiento” ni “beneficio personal patrimonial” en quienes decidieron cargar a los fondos públicos el coste de unas iniciativas que ellos mismos dirigían. Los penalistas que se han pronunciado no están de acuerdo con la distinción que hacen en la fiscalía general del Estado de los malversadores a los que no se les puede aplicar la amnistía por no concurrir en ellos la excepción de propósito de enriquecimiento o beneficio patrimonial personal. Consideran que existen acciones en las que se destinaron caudales públicos para financiar actividades ajenas al referéndum del 1 de octubre de 2017, “por lo que su punición no tiene nada que ver con la concurrencia de las excepciones previstas en la LOA”.
“Al tratarse de malversaciones al margen de la LOA, porque no tienen nada que ver con la financiación del referéndum, si no concurre el supuesto de hecho (esas malversaciones no son subsumibles en la LOA), para fundamentar su punición es simplemente absurdo acudir a las excepciones de una ley que no les es aplicable”, señala Gimbernat quien, además, apunta un punto que va a ser fundamental a la hora de evaluar si los hechos cometidos entran dentro del perdón contemplado en la legislación aprobada por el Parlamento. Se refiere a los conceptos penales sobre “enriquecimiento” y lucro” diferenciados desde el punto de vista jurídico. No parece que existan motivos en materia de enriquecimiento personal ya que los fondos utilizados se destinaron a financiar campañas ajenas al incremento del patrimonio de los condenados, pero sí existe el ánimo de lucro ya que dispusieron del dinero como si fueran sus propietarios y “ tal como hicieron al financiar la consulta ilegal, con ello basta y sobra para afirmar, de acuerdo con la unánime y casi centenaria interpretación jurisprudencial y doctrinal de este elemento, que concurría el ánimo de lucro, que no tiene nada que ver con la existencia o no de un ánimo de enriquecimiento", concluye el catedrático emérito de Derecho Penal de la Universidad Complutense.
Por lo tanto, según el argumento de los expertos, la clave reside en que hubo ánimo de lucro reconocido en el Código Penal por lo que el delito no es amnistiable ya que la ley lo excluye debido a la enmienda de última hora consensuada con los diputados de Junts per Catalunya en el Congreso. Tal vez si esa enmienda no hubiese sido aprobada la cosa cambiaría, no habría esa excepción, pero los juristas creen que en ese asunto los legisladores se equivocaron. Y ese punto habrá que ver cómo lo interpreta el Constitucional.
El último auto del TS en el que se rechazan los recursos de los condenados del procès es mucho mas contundente que los anteriores. En esta ocasión no han utilizado argumentos que se podrían considerar políticos sino todo lo contrario. Se basan en doctrina jurídica consolidada y esa va a tenerse en cuenta por los jueces del Constitucional. Los condenados piden que se siga el principio contemplado en la LOA de que su interpretación debe basarse “en el sentido más favorable al reo”. Y los expertos responden que la afirmación de que las dudas interpretativas que asalten al tribunal que ha de aplicar una ley de amnistía se resuelvan, siempre y en todo caso, a favor del reo no es sostenible. El principio “in dubio pro reo”, ligado por la Constitución a la presunción de inocencia, exige del juez que cuando albergue alguna duda acerca de la suficiencia probatoria con la que las acusaciones pretenden fundamentar una condena, resuelva siempre a favor del reo. La duda sobre el carácter suficientemente incriminatorio de la prueba aportada ha de conducir, sin excepción alguna, al dictado de una sentencia absolutoria. Ese es, exclusivamente, el ámbito operativo de lo que los recurrentes califican como un principio democrático que ha de inspirar la interpretación de cualquier norma penal.
No es este el caso. El Supremo no tiene duda alguna porque distingue, en sus resoluciones entre el “enriquecimiento” y el lucro” y en la condena de los líderes soberanistas los jueces de la sala de Lo Penal interpretan el segundo supuesto: se utilizaron recursos públicos para llevar a cabo actuaciones ilícitas, contrarias al ordenamiento jurídico. Reconocen que no acabaron en sus bolsillos, pero fueron utilizados ilegalmente. Y esa es la clave que el Constitucional debe someter a la interpretación en las resoluciones sobre los recursos presentados. De ahí que los conceptos “enriquecimiento” y “lucro” se antojen decisivos a la hora de interpretar jurídicamente las acciones que los condenados quieren que se les perdone.