Anonymous, a través de una cuenta de Twitter (@anonymousIRPH) ha publicado un vídeo en el que el magistrado Fernández Seijo comenta su sentencia favorable al IRPH con abogados de la banca. Dicho vídeo fue colgado en YouTube por el despacho organizador de la charla, pero fue eliminado tras la denuncia de IRPH Stop Gipuzkoa de que los abogados de la banca trataban de «amigo» al juez y tras conocerse que un conocido despacho de abogados había presentado una querella contra los cinco jueces que firman la sentencia, por entender que había prevaricación al desobedecer la sentencia del TJUE.
Este magistrado, miembro de la sección 15 de la AudienciaProvincial de Barcelona y juez ponente en la reciente sentencia que dio porbuena la cláusula IRPH en contra de los criterios del Tribunal de Justicia dela Unión Europea, participó el pasado 12 de mayo en una conferencia telemáticaen la que analizó dicha sentencia, tal y como se puede ver en el vídeo queencabeza el artículo.
El juez explica los fundamentos de una sentencia que, tal ycomo publicamos en Diario16, IRPH Stop Gipuzkoa afirmaba que podría rozar laprevaricación y que ha motivado una querella por parte de un conocido despachode abogados.
Fernández Seijo afirma que, para cumplir con la exigencia de«transparencia extensiva» impuesta por el TJUE, él entiende que basta con queel contrato especifique que el tipo de interés será variable y que se aplicaráun índice de referencia oficial. Ninguno de los participantes en el coloquio cuestionaen ningún momento la postura del juez, pero hay una pregunta que incide en queel tribunal europeo ha señalado que la transparencia «no puede reducirseúnicamente a un plano formal y gramatical». Seijo contesta sin inmutarse: «bastacon decir que es variable y que es un tipo legal».
Los abogados de la banca, evidentemente, no cuestionan enningún momento la postura el juez. Ni siquiera le preguntan por qué eximió a laentidad bancaria de haber entregado un folleto informativo aludiendo a laexcepción que durante algunos años operó para préstamos superiores a 150.000euros si en el caso juzgado el préstamo era de 120.000 euros. Tampoco se lecuestiona la supuesta transposición del artículo 4.2 de la directiva al RealDecreto Legislativo 1/2007, algo que la sentencia afirma pero que es incorrecto.
A los abogados de la banca tampoco les sorprende que eljuez afirme que una falta de transparencia, si la hubiera, no haríaautomáticamente abusiva la cláusula, sino que habría que entrar entonces avalorar el contenido. Esto es algo verdaderamente sorprendente puesto queel exmagistrado del Tribunal Supremo Francisco Javier Orduña, en un artículopublicado el 8 de mayo en Confilegal y relativo al IRPH, decíaexactamente lo contrario: «La falta de transparencia comporta de formanecesaria y directa el juicio de abusividad, no necesita de un posterior juiciode falta de contenido».
En el vídeo, el magistrado Fernández Seijo llega a decir quesi se declarara nula por abusiva la cláusula IRPH procedería integrar dichacláusula, y que habría que sustituir el IRPH por Euribor pero sumándole eldiferencial medio que se estuviera contratando en la fecha de firma delpréstamo, para mantener así el equilibrio. Esto es totalmente descabellado, dadoque si se encuentra abusiva la cláusula las consecuencias deben serpunitivas para el banco, para que la sentencia tenga un efecto disuasorio.
Nada de esto es cuestionado por los abogados de la banca. Dehecho el despacho organizador, Roca Junyent, presume al inicio de la sesión decelebrar 25 años de colaboración con una entidad bancaria cuya asesoríajurídica es la organizadora de la jornada. Los abogados participantes, cabesuponer que todos ellos colaboradores de la banca, tratan de «amigo» al juez.Sorprendente.
Por cierto, Fernández Seijo señala que no es una única lasentencia que han dictado dando por buena la cláusula IRPH, sino que son 6, 7,incluso 10, y que en pocos días serán una veintena.
Sin embargo, lo que es verdaderamente alarmante es eldesconocimiento que el magistrado demuestra sobre el IRPH. Seijo afirma que lasnormas de cálculo del IRPH son tan complejas como las del resto de índices, yque no tendría sentido exigir una información superior a la que debieraincluirse en los préstamos referenciados a Euribor. El magistrado olvida que,más allá de la complejidad, las normas de cálculo del IRPH esconden muchaspeculiaridades, todas ellas perjudiciales para el consumidor, y que sila entidad realmente tuviera la buena fe que él le presupone tendría que haberexplicado dichas peculiaridades. Además, obvia que ha sido siempre un índice deuso minoritario, inferior al 15%, en un mercado dominado por los contratosreferidos a Euribor. El propio ex magistrado Orduña, en su voto particular a lasentencia del Tribunal Supremo que dio por buena la cláusula IRPH eximiéndolade todo control, argumentaba que este carácter minoritario hacía más necesariala transparencia.
Fernández Seijo, por otro lado, esgrime los mismosargumentos que empleó la banca para colar el IRPH: es más estable y se compañade un diferencial menor que el Euribor. En primer lugar, el IRPH sólo hademostrado ser estable a la hora de bajar, y no tanto cuando los tipos subían.Seijo dice que el Euribor es «más volátil» y destaca que en 2006-2007 superó el4%. Olvida añadir que el IRPH le acompañó en la subida, llegando en 2008 asuperar el 6%. A continuación, el Euribor bajó hasta casi un 1%, pero el IRPHse quedó entorno al 3%.
El otro punto importante es el del diferencial. El juezFernández Seijo afirma que el IRPH se acompañaba de un diferencial más bajo queel Euribor, y que en esas condiciones era normal que el consumidor optara poreste índice y que, por tanto, no cabe presuponer que un consumidor másinformado lo habría rechazado. La realidad es que el hecho del diferencialmenor fue otra de las «trampas» cuando vendían estos préstamos. Subrayar que eldiferencial es menor da una falsa sensación de ser un producto competitivo. Unasensación muy falsa, y que esconde una trampa muy grande.
El propio banco de España en su circular 5/94 lo deja claro:para que un préstamo referido a IRPH se sitúe en un nivel medio (no yacompetitivo, sino en la media del resto, que mayoritariamente son referidos aEuribor), el diferencial que le acompaña no sólo ha de ser menor que elhabitualmente sumado al Euribor, sino que ha de ser negativo. Esto es así porel peculiar método de cálculo del IRPH, que consiste en hacer una media de lostipos de interés de los préstamos contratados el mes anterior, pero considerandotipos TAE, es decir, que incluyen comisiones y gastos. Esto, en un mercadodominado por los préstamos referidos a Euribor, significa que el IRPH es lamedia de lo que se paga con Euribor sumándole su diferencial y sumándole ademáscomisiones y gastos. Por eso el Banco de España dice que si se va a aplicarIRPH hay que aplicarle un diferencial negativo para evitar un duplicidad depago de comisiones y gastos, porque de lo contrario se situaría el préstamo muypor encima de la media del mercado.
El juez Fernández Seijo afirmaba, además, que el AbogadoGeneral del TJUE en sus conclusiones dice que habitualmente se solían ofrecerdiferenciales negativos, cuando, en realidad, lo que dijo el Abogado General esque deberían haberse aplicado diferenciales negativos. Pero no se hizo.
En el vídeo se puede comprobar que el magistrado parece convencido de lo que dice, yafirma que no se puede comparar directamente IRPH con Euribor, sino que hay queacompañar cada índice del diferencial que en cada momento se le aplicara. Sinembargo, un magistrado de una Audiencia Provincial debería saber que el IRPH yaincluye Euribor más diferencial medio más comisiones y gastos, así que IRPH máscualquier diferencial será siempre superior. Siempre. Las matemáticas noengañan.
El juez Fernández Seijo llega a decir que si se compara unpréstamo referido a IRPH Cajas más 0,25% con la media de los préstamosreferidos a Euribor la diferencia no es muy grande y que en algunos momentos hallegado a estar por debajo. Esto es interesante por dos motivos.
En primer lugar, demuestra su gran desconocimiento. Lo quedice es imposible, porque el IRPH ya incluye la media de los demás préstamos,junto a sus comisiones y gastos. Por tanto ya es mayor. Además, se refiere alIRPH Cajas, que es el más caro. Por tanto es todavía mayor. Y además le suma undiferencial de 0,25%. Lo dicho por el magistrado es un sinsentido. Es comodecir que 3 más 1 más 0,25 a veces resulta ser menor que 3.
El segundo motivo por el que es interesante que el juez hayaentrado a hacer esta comparativa es que, probablemente se basa en un informepericial que esgrime la banca ante los tribunales y que incluye informaciónfalsa y manipulada. Es, al menos, el caso en el asunto que llegó al TJUE. Así lodenunció el abogado José María Erauskin en la vista oral del 25 de febrero de2019 al indicar que dicho informe pretendía demostrar exactamente lo que da porbueno Fernández Seijo en su exposición: que IRPH Cajas +0,25% ha estado enalgunos momentos por debajo de la media del mercado. Y, según denuncióErauskin, para llegar a demostrar un hecho imposible como éste el informeincluía dos irregularidades.
Por un lado, se afirmaba estar comparando IRPH Cajas +0,25% pero los datos mostrados en tablas y gráficas se corresponden con IRPH Cajas +0%. En segundo término, como dato representativo de la realidad del mercado se toma una serie estadística totalmente minoritaria. En efecto, de las series de datos publicados mensualmente por el Banco de España el informe dice tomar una media de los préstamos a más de 10 años, pero realmente está considerando la media de los préstamos cuyo tipo de interés se revisa con una periodicidad superior a 10 años. Es decir, si la mayoría de los préstamos se revisan cada seis meses o de manera anual, hay un pequeñísimo porcentaje de préstamos que se revisan cada 10 años o más. Esto supone coger una serie de datos muy poco representativa y presentarla como la realidad del mercado.