El Constitucional puede abrir el camino a la absolución del delito de prevaricación de los condenados por los ERE de Andalucía

El pleno del Tribunal Constitucional estudiará, la semana que viene, la ponencia sobre la prevaricación en los ERES andaluces elaborada por la vicepresidenta de la corte de garantías, Inmaculada Montalbán. En principio, se trata de resolver los recursos de amparo presentados por los exconsejeros Magdalena Álvarez y José Antonio Vieira.

Todo parece apuntar a que el TC aprobará parcialmente dicho amparo en lo que se refiere al delito de prevaricación, por lo que ambos consejeros quedarán absueltos de los delitos a los que se les condenó y, por tanto, su prohibición de ejercer cargo público. Como ya se ha dicho aquí mismo, la ponencia que va a aprobar el TC señala que no se puede decir que ha prevaricado un cargo público cuando un órgano soberano, como es el parlamento autonómico, ha aprobado unos presupuestos donde se contienen las partidas que se han considerado objeto de fraude.

La ponente asume los argumentos del fiscal quien considera que el poder judicial no puede convertirse en un controlador de la aprobación de unos presupuestos. En realidad, eso es lo que ha pasado en el caso de los ERES. La condena por prevaricación no es otra cosa que un reproche penal a unos presupuestos que elaboraron los gobiernos de Manuel Chaves y José Antonio Griñán. Otra cosa muy diferente, y así lo subraya el acusador público, son las modificaciones presupuestarias efectuadas en las partidas que fueron objeto de examen por los tribunales. Esas sí que entran dentro de los límites del delito de prevaricación. 

En esta primera sentencia se da casi por segura la absolución de los imputados por prevaricación. En total son doce altos cargos de la Junta de Andalucía que fueron condenados simplemente por dar el visto bueno a unas partidas presupuestarias en las cuales, posteriormente, se utilizaron fondos de manera irregular. Quedan los otros delitos, los que han supuesto cárcel para los condenados por malversación de caudales. Pero los expertos creen que si se los exculpan de prevaricación difícilmente se les puede responsabilizar de malversación ya que la sentencia del Supremo deja claro que los condenados nunca se enriquecieron personalmente.

Aunque el fiscal rechaza apoyar el amparo en lo que se refiere a las condenas por malversación, hay que tener en cuenta que sí argumenta que no se puede establecer un control de la jurisdicción penal de una iniciativa legislativa como es la ley presupuestaria. Ese criterio también podría ser válido para el caso de José Antonio Griñán del que, desde la Audiencia de Sevilla hasta el Tribunal Supremo, vienen a señalar que se le condena por “ignorancia” pero reconocen que ni se llevó un euro de las cantidades malversadas, ni está probado que tuviera conocimiento de las operaciones fraudulentas que se estaban llevando a cabo.

El criterio de rechazar el control penal de los presupuestos ya ha sido expuesto aquí mismo. El defensor de Griñán, Juan Sánchez Calero, señala que: “el crédito no delinque nunca”. Se refiere a que, en su papel como consejero de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, no pudo generar un delito de malversación por diseñar unos presupuestos de los cuales salieron los fondos para pagar las prejubilaciones y ayudas irregulares. Pero ahora no se trata de examinar la malversación, que ese es un asunto que será tratado en otro punto de los recursos de amparo del Tribunal Constitucional.

Lo que queda claro es que si la corte de garantías se pronuncia en contra de la tesis de la Audiencia Provincial de Sevilla y del Tribunal Supremo en el sentido  de que no hubo prevaricación a la hora de aprobar las partidas presupuestarias que dieron lugar a la investigación judicial denominada ERES de Andalucía, es muy probable que el otro delito por el que fueron acusados los altos cargos de la Junta, y muchos de los cuales permanecen en la cárcel, sean exculpados. Sobre todo, aquellos en los que ha sido probado que no hubo enriquecimiento personal.

Precisamente la doctrina sobre el enriquecimiento en torno a la malversación de caudales va a ser determinante en las causas sobre la amnistía y otras diligencias judiciales que se llevan a cabo. El delito de malversación se está vinculando, popularmente, a la corrupción. Pero hay muchas formas jurídicas de malversación. Por ejemplo, al expresidente de la Junta andaluza, José Antonio Griñán, se le ha condenado “por mirar para otro lado”, se podría decir en roman paladín. Y eso hay que ponderarlo jurídicamente.

En más de una ocasión, aquí se ha repetido el argumento del catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla, experto en la materia, Javier Pérez Royo, quien se pregunta si uno de los delitos que se imputa a los condenados, la prevaricación administrativa, se puede aplicar para este caso. Y dice que “el delito de prevaricación administrativa en el caso de los ERES plantea el problema de identificar donde está el acto administrativo prevaricador”. Y una vez planteada esta pregunta responde que “en el origen de los ERES no hay un acto administrativo sino un acto parlamentario porque cada uno de los ERES aprobados procede de una partida que figura en la ley de presupuestos de la comunidad autónoma”. En el mismo sentido se pronuncia el fiscal del Constitucional solo que se centra en la prevaricación asumiendo, en lo referido a la malversación, las tesis de la Audiencia de Sevilla, luego ratificadas por el Supremo.

Habrá que estudiar minuciosamente la ponencia de la vicepresidenta Montalbán para conocer el alcance de los recursos de amparo de los condenados por el Caso ERES de Andalucía. Porque de las reflexiones jurídicas que exponga la magistrada dependerá la posible absolución del resto de los imputados en lo que a malversación se refiere. Y ello supondría no sólo la absolución, sino la puesta en libertad de los condenados, incluido el único que está en libertad, José Antonio Griñán, quien por razones humanitarias se encuentra en su casa tratándose de un cáncer de próstata.