Poco a poco, parece que se están produciendo avances lentos pero constantes en materia de transparencia para destapar las tramas de corrupción o las redes de evasión fiscal por parte de grandes multinacionales y fortunas.
Sin embargo, los que continúan beneficiándose de la opacidad han encontrado una estrategia para eludir la acción judicial. En concreto, están utilizando como arma los derechos fundamentales a la privacidad y la protección de datos para impedir el acceso a la información de las autoridades competentes.
El secreto es la principal herramienta utilizada por delincuentes, corruptos, grandes empresas y millonarios que se benefician de flujos financieros ilícitos de miles de millones de dólares relacionados con el abuso fiscal, el blanqueo de capitales, la corrupción, el tráfico de armas, drogas, personas o la financiación del terrorismo que escapan de las arcas públicas de todo el mundo.
Gracias a esquemas sofisticados desarrollados por los grandes despachos de abogados, contables, proveedores de servicios y otros facilitadores, estos fondos se canalizan a través de compañías, fideicomisos y otros vehículos legales, hacia cuentas bancarias, criptoactivos, activos inmobiliarios, negocios y muchas transacciones que cubren el rastro y evaden a los investigadores. Estos esquemas permiten a quienes participan en flujos financieros ilícitos disfrutar de fondos sin preocuparse por la aplicación de la ley, los impuestos o el escrutinio público.
La Unión Europea todavía se está intentando recuperar del golpe contra la transparencia de noviembre de 2022 que provocó que muchos países de la UE, empezando por Luxemburgo, cerraran sus registros públicos de beneficiarios reales de las empresas, que deberían ser las herramientas para determinar quiénes son las personas que realmente recogen los beneficios de estructuras societarias opacas.
Ahora, un nuevo caso de la UE sobre el secreto profesional de los abogados podría suponer un golpe aún más duro para la lucha por la transparencia y la justicia fiscal. El problema es que se vuelven a utilizar los derechos fundamentales como arma para garantizar la impunidad de criminales económicos y empresariales.
El nuevo caso surgió a raíz de una solicitud de la Agencia Tributaria española a Luxemburgo para obtener información sobre los servicios prestados por un bufete de abogados a una empresa española. La solicitud de intercambio de información se basaba en la Directiva 2011/16/UE sobre cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad.
Las autoridades españolas estaban específicamente interesadas en los detalles de la adquisición por parte de un grupo inversor de una empresa española y de acciones de otra entidad. El bufete de abogados se negó a proporcionar la información basándose en su privilegio legal profesional (LPP), que protege las comunicaciones de un abogado con su cliente.
La administración tributaria de Luxemburgo impuso una multa al bufete de abogados por no cumplir con la solicitud de suministro de información. El despacho de abogados, con el apoyo del Colegio de Abogados de Luxemburgo, impugnó la decisión ante un tribunal de Luxemburgo, que desestimó el recurso. Por ello, el despacho de abogados y el Colegio de Abogados presentaron un recurso ante el Tribunal Administrativo Superior. Este Tribunal decidió suspender el procedimiento y elevar cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en relación con el derecho a la privacidad en relación con el asesoramiento jurídico prestado por los abogados en cuestiones de derecho societario.
El procedimiento europeo señala que antes de que el TJUE dicte su sentencia, el Abogado General emita un dictamen jurídico no vinculante. El 30 de mayo de 2024, Juliane Kokott publicó su dictamen jurídico sobre el caso y, sorprendentemente, dio la razón al despacho de abogados.
En concreto, la Abogada General consideró que los abogados gozan del privilegio profesional jurídico (es decir, el derecho al secreto) no solo cuando defienden a un cliente ante los tribunales, sino también cuando son contratados por personas adineradas para crear empresas y otras estructuras de inversión.
Esta opinión legal reforzará el abuso de esta confidencialidad especial de los abogados para proteger a criminales, individuos de alto patrimonio y compañías multinacionales del escrutinio de las autoridades al crear tramas societarias secretas.
Privacidad, corrupción e impunidad
Con cada nueva medida de transparencia, los promotores del secreto y las jurisdicciones secretas contraatacaron, sin éxito. Cuando la UE empezó a discutir el intercambio automático de información, Suiza intentó impulsar su propia versión, conocida como los acuerdos de Rubik , que implicaban retener impuestos en lugar de intercambiar información. Así pretendían mantener el secreto. Cuando el intercambio automático global de información se hizo realidad en 2017, las jurisdicciones opacas eligieron cuidadosamente con quién intercambiarían información. Cuando se exigió a los países que intercambiaran automáticamente información bancaria entre sí, los facilitadores comenzaron a promover esquemas de elusión a través de transferencia de cuentas a países que aún no participaban o la concesión de visas doradas.
Antes del Brexit, el Reino Unido presionó a la Unión Europea para que los fideicomisos estuvieran sujetos a menos requisitos de propiedad efectiva y divulgación que las empresas y las personas jurídicas. Por ejemplo, en 2015 solo los fideicomisos que generaban consecuencias fiscales debían registrar información en virtud de la Cuarta Directiva de la UE contra el blanqueo de dinero.
Sin embargo, en 2018, la UE había modificado su directiva contra el lavado de dinero y eliminó la condición de consecuencias fiscales, e incluso exigió el acceso a información sobre el beneficiario real del fideicomiso basado en un interés legítimo. Respecto a las empresas, la UE estableció el acceso público a la información. Muchos países fueron aún más lejos y ofrecieron acceso público gratuito en línea.
Después de muchos intentos, los facilitadores del secreto descubrieron que los argumentos relacionados con los derechos a la privacidad y la protección de datos fueron bien recibidos por los tribunales y las autoridades de algunos países.
El 22 de noviembre de 2022, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictaminó que el acceso público a información sobre beneficiarios reales con fines de blanqueo de dinero violaba el derecho a la privacidad, lo que permitió a varios países de la UE cerrar sus registros públicos en línea. Sin embargo, este no fue un caso aislado, sino parte de una serie de demandas y medidas para convertir el derecho a la privacidad, la confidencialidad y la protección de datos en un arma contra la transparencia.
El 24 de mayo de 2023, la autoridad belga de protección de datos prohibió el intercambio automático de información de cuentas bancarias de ciudadanos estadounidenses «accidentales» que residen en Bélgica con Estados Unidos porque consideró que el acuerdo para intercambiar información no estaba en consonancia con el reglamento general de protección de datos de la UE.
El mismo intento se hizo en el Reino Unido para suspender y obtener compensación por violaciones a la protección de datos de un estadounidense cuya información de cuenta bancaria había sido intercambiada automáticamente con los Estados Unidos.
Antes de la sentencia del TJUE del 22 de noviembre de 2022, un tribunal de Francia también invalidó el acceso público a la información sobre beneficiarios reales después de dictaminar que violaba el derecho a la privacidad. El caso tenía algunas similitudes con otros casos: se trataba de un estadounidense que residía en Europa. Este caso de 2016 se refería al acceso público a información sobre beneficiarios reales de fideicomisos contenida en un registro de fideicomisos francés que se había establecido para abordar, no el blanqueo de dinero, sino los riesgos de abuso fiscal de los fideicomisos.
En la UE, las reglas de divulgación obligatoria relacionadas con el abuso fiscal y la elusión del intercambio automático de información fueron requeridas como parte de una enmienda a la Directiva de la UE sobre Cooperación Administrativa. En Bélgica hubo una demanda contra intermediarios profesionales que necesitaban reportar cierta información porque afectaba a sus derechos a la privacidad y confidencialidad de las comunicaciones con sus clientes. El TJUE falló a su favor.
Los promotores del delito, la corrupción y el secretismo están utilizando como arma el derecho a la privacidad para proteger los intereses de quienes participan en flujos financieros ilícitos.