La controvertida cuestión de fondo sobre si convertir en funcionarios fijos a trabajadores públicos interinos que encadenan contratos temporales de forma abusiva adquiere ya rango constitucional. El Pleno del Tribunal Constitucional está estudiando desde el pasado martes la admisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, que ha llegado a cuestionar la validez de la cláusula 5 del Acuerdo Marco ligado a la Directiva europea sobre trabajo temporal. Es decir, el Constitucional va a tratar lo que es una verdadera rebelión contra el Derecho de la Unión que es prevalente sobre el español en base a los acuerdos firmados por España.
En el núcleo del debate subyace un choque entre normas comunitarias y principios del Estado español. La cláusula 5 establece que, cuando se detecta un uso “abusivo” de la contratación temporal, el contrato debe transformarse automáticamente en indefinido. Para el Juzgado vizcaíno, esa medida aplicada a un empleado público podría vulnerar el artículo 23.2 de la Constitución (que garantiza el derecho de toda persona a acceder a la función pública en condiciones de igualdad) y el artículo 103, que aúna los principios de mérito y capacidad como criterios indispensables para la provisión de plazas en la Administración.
La cuestión parecía quedar zanjada tras las dos sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en febrero y junio de 2024, donde el TJUE concluyó que la normativa española carecía de mecanismos sancionadores efectivos contra la contratación fraudulenta de interinos y empleados temporales, y consideró legítimo obligar a la Administración a consolidar esas plazas abusivas como fijas. Al no existir sanciones claras en la legislación nacional, Bruselas interpretó que la única vía disuasoria era esa “conversión forzosa” en indefinidos.
Sin embargo, el Tribunal Supremo español, siempre retorciendo la jurisprudencia europea para proteger a los poderosos, cerró el pasado mes de febrero esa puerta con dos sentencias en las que sostuvo que la aplicación de la cláusula 5 invadía los principios constitucionales. El Alto Tribunal advirtió que convertir en funcionario de carrera a quien no supera un proceso selectivo quebrantaba el derecho a la igualdad de oportunidades y a la libre concurrencia, esenciales para preservar la neutralidad y la eficacia de la Administración.
Con esta divergencia entre la doctrina del TJUE y la del Supremo, el Juzgado de lo Social de Bilbao ha elevado la cuestión al Constitucional, planteando si el mecanismo europeo colisiona frontalmente con los valores garantizados por la Carta Magna. De admitirla a trámite, el Constitucional deberá pronunciarse sobre la jerarquía entre el derecho comunitario y los derechos fundamentales españoles, definiendo si cabe modular o limitar la aplicación de la Directiva en el ámbito de la función pública.
Sin embargo, en contra de lo que afirma el juzgado de Bilbao, el sistema de acceso excepcional o extraordinario que supondría la fijeza de los cientos de miles de trabajadores públicos en situación de abuso de temporalidad tiene su fundamentación, precisamente, en el excesivo volumen interinos en la estructura administrativa, lo que ha provocado una perpetuación en el tiempo de este personal.
En determinadas ocasiones el propio Tribunal Constitucional ha avalado la previsión legal de un régimen excepcional para hacer posible el acceso definitivo a la función pública de personal con empleo precario.
En otras sentencias el TC admite la licitud constitucional de la valoración de los servicios previos, siempre sujeta a una prueba de proporcionalidad que justifique lo que determinados sectores, incluido el propio Gobierno, han calificado como diferencia de trato.
De este modo, de determinadas sentencias del Tribunal Constitucional se desprende que el derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y empleos públicos no priva al legislador de un amplio margen de libertad en la regulación de las pruebas de selección y en la determinación de los méritos y capacidades que se tomarán en consideración.
El Constitucional, en varias sentencias, ha insistido en que valorar los servicios prestados como un mérito en un proceso de un concurso oposición no es inconstitucional. El problema surge si se valora de forma desproporcionada. En virtud del principio de proporcionalidad, esta valoración no puede ser excesiva, de modo que sea determinante en la superación del proceso selectivo, imposibilitando superarlo a quienes no tienen ese mérito, a que, en caso contrario, sería vulnerado el derecho de acceso en condiciones de igualdad, mérito y capacidad a la función pública.
En tal caso, el Tribunal Constitucional reconoce que hay desigualdad, pero la admite con la finalidad de consolidar empleo precario. Sin embargo, en normas específicas, tanto estatales como autonómicas, han previsto dos o más convocatorias, pero cabe señalar que su adecuación al marco constitucional se ha producido, según el Tribunal Constitucional, por tratarse de pruebas no restringidas.
La sentencia 185/1994 del TC afirma que "la opción en favor del sistema de ingreso en la función pública previsto en la Disposición transitoria quinta, apartado 3, de la LOGSE pertenece indudablemente al ámbito de libre configuración del legislador. Sin embargo, conviene detenerse en su examen, pues el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 C.E. requiere que dicho sistema haya respetado la igualdad que este precepto constitucional concreta, así como los principios contenidos en el art. 103.3 C.E. A este fin ha de tenerse en cuenta en primer lugar, que el trato de favor concedido a los aspirantes que con anterioridad hubiesen desempeñado tareas docentes como funcionarios interinos posee un carácter excepcional y deriva de una circunstancia vinculada a una finalidad constitucionalmente legítima, como es la de normalizar la situación del personal al servicio de las Administraciones educativas y mejorar su cualificación», señala en una sentencia el TC.
En general, esta doctrina del Constitucional relacionada con el sector de la enseñanza es aplicable a todas las administraciones. Esto es así porque, si lo que el Estado pretende es prestar una atención prioritaria al conjunto de factores que favorecen la calidad y mejora de la función pública, entre estos se cuenta la adecuada cualificación de los trabajadores públicos, incluidos los que han venido desempeñando sus funciones con carácter interino. Por tanto, la doctrina constitucional señala que debe tenerse en cuenta el tratamiento legal diferenciado.
Lo mismo se podría afirmar respecto a la declaración de fijeza de los trabajadores interinos, sobre todo si el gobierno de Sánchez hubiera determinado, en vez de legislar el «Icetazo», un sistema de selección de carácter transitorio que operara en las tres primeras convocatorias de plazas de las administraciones públicas que se produzcan después de la entrada en vigor de una ley que se ajuste a lo indicado en la sentencia del TJUE, de manera que, aun estando guiado por una finalidad constitucionalmente legítima, ha de valorarse también si el número de convocatorias previsto no resulta desproporcionado y puede afectar, por sí solo, a la igualdad de los aspirantes.
El hecho de que este sistema de selección tenga un ámbito temporal in fine, es considerado acorde con la finalidad de normalización del personal interino al servicio de las administraciones educativas.
Por ello, puede defenderse su constitucionalidad, por tratase de procesos no restringidos en los que, si bien se valoran especialmente los méritos de los funcionarios interinos, no se impide la participación de personas ajenas a la Administración o a los puestos convocados, estableciéndose por este carácter no restringido que más de una convocatoria no debe comportar la inconstitucionalidad dado su carácter de proceso selectivo abierto.
Ahora bien, una vez celebrados y finalizados los procesos extraordinarios de acceso a la función pública, a tenor de la doctrina constitucional se deduce la obligación de la Administración pública de recurrir, en lo sucesivo, a los procedimientos ordinarios, esto es, las convocatorias libres y sin perjuicio de que puedan valorarse como mérito los servicios prestados en aquella administración pública.
En consecuencia, respecto a la cuestión de inconstitucionalidad del juzgado de Bilbao el Constitucional lo único que tiene que decir es una cosa: la fijeza está amparada por la Carta Magna y, por tanto, inadmitir la cuestión presentada.