El pasado 27 de febrero, el Tribunal Supremo dictó una sentencia en la que señalaba que el ordenamiento jurídico español no permite convertir en funcionario fijo o equiparable a quien ha recibido nombramientos temporales abusivos sin que medien los procesos selectivos previstos por la ley.
A pesar de que la sentencia insiste en que conceder la fijeza a los interinos va en contra de la ley, a pesar de que las diferentes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) son claras en este sentido, la realidad es que la propia Constitución y la jurisprudencia avalan la reclamación de los trabajadores públicos en situación de abuso de temporalidad.
Distintos juristas y constitucionalistas señalan con claridad que el sistema de acceso excepcional o extraordinario que supondría la fijeza de los cientos de miles de trabajadores públicos en situación de abuso de temporalidad tiene su fundamentación, precisamente, en el excesivo volumen interinos en la estructura administrativa, lo que ha provocado una perpetuación en el tiempo de este personal.
En determinadas ocasiones el propio Tribunal Constitucional (TC) ha avalado la previsión legal de un régimen excepcional para hacer posible el acceso definitivo a la función pública de personal con empleo precario.
En otras sentencias el TC admite la licitud constitucional de la valoración de los servicios previos, siempre sujeta a una prueba de proporcionalidad que justifique lo que determinados sectores, incluido el propio Gobierno o el Supremo, han calificado como diferencia de trato.
De este modo, de determinadas sentencias del Tribunal Constitucional se desprende que el derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y empleos públicos no priva al legislador de un amplio margen de libertad en la regulación de las pruebas de selección y en la determinación de los méritos y capacidades que se tomarán en consideración.
Sin embargo, se establecen límites positivos y negativos a dicha libertad que resultarán infranqueables. En positivo, obliga al legislador a implantar requisitos de acceso que, establecidos en términos de igualdad, respondan única y exclusivamente a los principios de mérito y capacidad. Desde una perspectiva negativa se prohíbe que la regulación de las condiciones de acceso se haga en términos concretos e individualizados que favorezcan a unas personas frente a otras, evitando cuidadosamente cualquier sombra de arbitrariedad que existe «cuando falta la razón o el sentido de la regulación».
Por tanto, los méritos y la experiencia de los interinos justifican la legalidad de otorgar de manera definitiva y directa la fijeza, sobre todo porque ya hay jurisprudencia europea al respecto que, no se puede olvidar, es prevalente sobre las leyes nacionales.
En contra de lo que dice el Supremo respecto a la supuesta inconstitucionalidad de conceder la fijeza o de valorar los méritos del personal público en situación de abuso de temporalidad, el Constitucional (TC) ha señalado en diferentes sentencias que la relación existente entre el acceso en condiciones de igualdad y los principios de mérito y capacidad permite valorar en los procesos selectivos los servicios prestados a la Administración. Este es un criterio más para evaluar la aptitud o capacidad del aspirante.
Ahora bien, tal valoración no puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros convirtiendo al proceso selectivo en un verdadero proceso restringido.
Por lo tanto, valorar los servicios prestados como un mérito en un proceso de un concurso oposición no es inconstitucional. El problema surge si se valora de forma desproporcionada. En virtud del principio de proporcionalidad, esta valoración no puede ser excesiva, de modo que sea determinante en la superación del proceso selectivo, imposibilitando superarlo a quienes no tienen ese mérito, a que, en caso contrario, sería vulnerado el derecho de acceso en condiciones de igualdad, mérito y capacidad a la función pública.
En tal caso, el Tribunal Constitucional reconoce que hay desigualdad, pero la admite con la finalidad de consolidar empleo precario. Sin embargo, en normas específicas, tanto estatales como autonómicas, han previsto dos o más convocatorias, pero cabe señalar que su adecuación al marco constitucional se ha producido, según el Tribunal Constitucional, por tratarse de pruebas no restringidas.
Así, en concreto, el TC aceptó tres convocatorias según la previsión de la Disposición Transitoria Quinta de la LOGSE. La sentencia 185/1994 del TC afirma que «la opción en favor del sistema de ingreso en la función pública previsto en la Disposición transitoria quinta, apartado 3, de la LOGSE pertenece indudablemente al ámbito de libre configuración del legislador. Sin embargo, conviene detenerse en su examen, pues el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 C.E. requiere que dicho sistema haya respetado la igualdad que este precepto constitucional concreta, así como los principios contenidos en el art. 103.3 C.E. A este fin ha de tenerse en cuenta en primer lugar, que el trato de favor concedido a los aspirantes que con anterioridad hubiesen desempeñado tareas docentes como funcionarios interinos posee un carácter excepcional y deriva de una circunstancia vinculada a una finalidad constitucionalmente legítima, como es la de normalizar la situación del personal al servicio de las Administraciones educativas y mejorar su cualificación», señala en una sentencia el TC.
En general, esta doctrina del Constitucional relacionada con el sector de la enseñanza es aplicable a todas las administraciones. Esto es así porque, si lo que el Estado pretende es prestar una atención prioritaria al conjunto de factores que favorecen la calidad y mejora de la función pública, entre estos se cuenta la adecuada cualificación de los trabajadores públicos, incluidos los que han venido desempeñando sus funciones con carácter interino. Por tanto, la doctrina constitucional señala que debe tenerse en cuenta el tratamiento legal diferenciado.
Lo mismo se podría afirmar respecto a la declaración de fijeza de los trabajadores interinos, sobre todo si el gobierno de Sánchez hubiera determinado, en vez de legislar el «Icetazo», un sistema de selección de carácter transitorio que operara en las tres primeras convocatorias de plazas de las administraciones públicas que se produzcan después de la entrada en vigor de una ley que se ajuste a lo indicado en la sentencia del TJUE, de manera que, aun estando guiado por una finalidad constitucionalmente legítima, ha de valorarse también si el número de convocatorias previsto no resulta desproporcionado y puede afectar, por sí solo, a la igualdad de los aspirantes.
El hecho de que este sistema de selección tenga un ámbito temporal in fine, es considerado acorde con la finalidad de normalización del personal interino al servicio de las administraciones educativas.
Por ello, puede defenderse su constitucionalidad, por tratase de procesos no restringidos en los que, si bien se valoran especialmente los méritos de los funcionarios interinos, no se impide la participación de personas ajenas a la Administración o a los puestos convocados, estableciéndose por este carácter no restringido que más de una convocatoria no debe comportar la inconstitucionalidad dado su carácter de proceso selectivo abierto.
Ahora bien, una vez celebrados y finalizados los procesos extraordinarios de acceso a la función pública, a tenor de la doctrina constitucional se deduce la obligación de la Administración pública de recurrir, en lo sucesivo, a los procedimientos ordinarios, esto es, las convocatorias libres y sin perjuicio de que puedan valorarse como mérito los servicios prestados en aquella administración pública.