Para comprender cómo los abogados Maite Ortiz y José María Erauskin han logrado llevar nuevamente el IRPH ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) es necesario analizar desde el principio el caso que hoy se sentencia en Luxemburgo. Esta decisión judicial tiene en vilo, no sólo a los afectados por este índice abusivo (y por tanto ilegal), sino al Tribunal Supremo.
La solidez de la cuestión prejudicial elevada por la magistrada Eva Cerón puede dejar al Alto Tribunal sin ningún tipo de argumento para seguir dando carácter de legalidad lo que, tras varias sentencias del TJUE, es claramente ilegal.
El 11 de septiembre de 2006, un ciudadano firmó un contrato de préstamo hipotecario por 35 años con la Kutxa, actualmente Kutxabank. Se pactó el pago de intereses variables, calculados periódicamente tomando como referencia el IRPH de las cajas de ahorro.
El contrato precisaba en dicha cláusula que ese índice está constituido por la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamos con garantía hipotecaria otorgados por las cajas de ahorro a plazo igual o superior a tres años, para la adquisición de vivienda libre, sin transformación alguna, y que el valor de referencia sería el último publicado por el Banco de España en el mes anterior de cada fecha prevista para la revisión del tipo de interés. Subsidiariamente, el último publicado por el Banco de España con antelación al mes anterior citado.
La cláusula en cuestión no menciona la parte final de la definición del IRPH Cajas que figura en la propia definición oficial de ese índice, contenida en su Circular de 5/1994, por la que el Banco de España introdujo un anexo VIII en su previa Circular 8/1990, de 7 de septiembre de 1990, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. Dicha definición precisa que esos tipos de interés medios ponderados eran las tasas anuales equivalentes (TAE) remitidas al Banco de España por las Cajas de Ahorro respecto de las operaciones concernidas.
En marzo de 2022, el consumidor presentó ante el Juzgado de Primera Instancia 8 de Donostia-San Sebastián una demanda en la que pedía que se declarara el carácter abusivo de dicha cláusula. El juzgado donostiarra elevó una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.
En el auto de la magistrada Eva Cerón se precisa que los IRPH se establecen sobre la base de una media de las TAE aplicadas a operaciones similares. Por consiguiente, una adaptación de los tipos de interés de un contrato celebrado sobre la base de un IRPH implicaría una subida de ese tipo de interés que incorporaría lo que los clientes que celebraron el conjunto de los contratos que sirvieron de base para establecer dicho IRPH pagaron en ese concepto, además del tipo de interés nominal, de todos los gastos y eventuales comisiones, cuando ya se añaden costes similares a título del contrato cuyo tipo de interés se indexa de ese modo, además de un diferencial, y cuando ya se ha pagado una comisión. El Juzgado añade en su auto que algunos elementos incluidos en las TAE que sirvieron de base para determinar el IRPH derivaban de cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo ya no se discute, o cuya legalidad está en entredicho.
Entre otras cosas, la magistrada Cerón duda de que el IRPH cumpla el requisito de transparencia, porque no permite al consumidor conocer con exactitud las consecuencias económicas que conlleva en el marco de un contrato de 35 años de duración. La magistrada también duda de que un consumidor medio pueda comprender por sí mismo las diferencias entre los conceptos de «tipos de interés», de «índice de referencia» o de «TAE» y, por consiguiente, el funcionamiento del método de cálculo de los índices de referencia establecidos sobre la base de TAE. Esto, en la Justicia Europea, es clave.
La cuestión prejudicial destaca, además, que la cláusula controvertida excluye la parte de la definición del IRPH Cajas basada en TAE, sobre la que los consumidores no tienen ni piden información, al pensar que la propuesta de crédito que se les presenta es más ventajosa que la habitualmente prevista en los contratos cuyo tipo de interés se fija en función del Euribor.
Seguidamente, el Cerón señala que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la exigencia de transparencia relativa a la composición y el cálculo de los IRPH se cumple necesariamente porque la Circular 8/1990 y el modo de cálculo de esos índices están publicados en el Boletín Oficial del Estado, de modo que una entidad de crédito que incluya ese índice en esas condiciones contractuales no tiene la obligación de hacer constar en el contrato de préstamo la definición completa de dicho índice. El Juzgado observa que esta jurisprudencia se basa exclusivamente en unos apartados de la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020, excluyendo otros.
La magistrada Eva Cerón llama la atención al TJUE sobre el hecho de que, a su entender, los mencionados apartados se basan en indicaciones que no se ajustan totalmente a la realidad. En efecto, por una parte, la Circular 8/1990, sobre cuya publicación se basa la citada sentencia, no contiene ninguna mención de los IRPH, puesto que estos se introdujeron en la Circular 5/1994. Por otra parte, en cualquier caso, la consulta de esa última circular no permite conocer el método de cálculo de los IRPH, porque este no figura en ella, de modo que el consumidor debería deducir de los datos consultables que los IRPH son TAE, que ya incluyen diferenciales, comisiones y gastos.
La prejudicial, sobre la que se cimenta la sentencia de hoy, cuestiona, además, la compatibilidad con la sentencia de 2020 del TJUE de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en virtud de la cual las entidades de crédito no están obligadas a incluir en los contratos de crédito la definición completa del IRPH escogido para adaptar el tipo periódico de interés y de informar a los consumidores de la evolución anterior de dicho índice porque este es objeto de una publicación oficial.
Considera también que la omisión de elementos importantes de la definición del IRPH Cajas podría constituir una práctica engañosa, que descartaría que hubiera habido buena fe por parte del banco.
En caso de que la cláusula controvertida no sea transparente, considera que deberá examinar si es o no abusiva. Rechaza que no pueda haber mala fe, por el mero hecho de que se trate de un índice oficial.