Las presuntas grabaciones que obran en poder de Andrea Orcel demuestran cómo Banco Santander se cree por encima del bien y del mal o que disfruta de una impunidad judicial que no tiene ni el Jefe del Estado. Sin embargo, hay ocasiones en que aparecen jueces y magistrados que honran a su profesión e imparten justicia justa.
Eso es lo que ha ocurrido en el Juzgado de Primera Instancia 101 bis en un caso de cláusula de apertura en la que la demandada era Banco Santander. El magistrado Juan José Toscano Tinoco ha dictado una sentencia, a la que Diario16 ha tenido acceso, en la que «a la vista de la prueba practicada, la entidad demandada no ha probado que dicha comisión responda a servicios efectivamente prestados ni gastos en que hay incurrido, por lo que procede declarar la nulidad con los efectos restitutorios interesados.»
Los demandantes, la Asociación de Usuarios Financieros (ASUFIN), bajo la dirección letrada de la letrada Gisela Bernáldez del despacho Jurística, han logrado una decisión histórica, sobre todo por quién era el demandado.
El magistrado ha declarado la nulidad «de las cláusulas de gastos, vencimiento anticipado, posiciones deudoras y comisión de apertura de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 25 de febrero de 2008.»
Es muy triste definir esta sentencia como novedosa sólo por el hecho de que el demandado sea Banco Santander. También es destacable que ha ido en contra del criterio del Tribunal Supremo que, favoreciendo a los bancos, dictaminó que la comisión de apertura era válida, lo que ahorraba millones de euros a las entidades.
La sentencia es demoledora y demuestra que en España las hipotecas y los préstamos son «contratos de adhesión» puesto que no se produce ningún tipo de negociación individual entre el cliente y el banco.
«En el caso de autos, concurren estos presupuestos para poder considerar que las cláusulas discutidas han sido impuestas, puesto que se trata de un préstamo hipotecario concedido por entidad bancaria, sin que se haya aportado prueba alguna por la demandada que acredite una negociación individual de la cláusula. Pues negociación individual es algo distinto a captar o conseguir la voluntad del cliente de adherirse al clausulado general. Significa, como se desprende de la doctrina jurisprudencial citada, la existencia de una negociación ad hoc, pactando el contenido y límites de la cláusula. Ello conllevaría, sin duda y dado el ámbito en que se produce la contratación el intercambio de ofertas o contraofertas por escrito (correos electrónicos, cartas, borradores)- y en último término, la existencia de personas que pudieran dar detalles de tales tratos. No se alegó en la contestación nada al respecto. Pues no puede equipararse ello a facilitar información escrita del clausulado del préstamo (oferta vinculante). Por otra parte y ello es un hecho notorio en vista de otros procedimientos tramitados contra la misma entidad, el contenido de la cláusula impugnada se reitera en numerosas escrituras de otorgamiento de préstamo hipotecario, lo que evidencia su carácter contractual, predispuesto y general. No habiendo, pues, probado la parte demandada la negociación individual de las cláusulas controvertidas, pueden ser estas sometidas al control de abusividad que la parte actora pretende» afirma la sentencia.
El magistrado Toscano, además, da una lección de derecho al recordarle al Supremo que la abusividad de las cláusulas ya está recogida en la jurisprudencia. «Son estos supuestos de abusividad en los que se aloja por el Tribunal Supremo, en su sentencia 705/2015 de 23 de diciembre la carga al cliente de los gastos necesarios para la constitución de la hipoteca. Se vienen a tratar en dicha sentencia varios de los gastos que usualmente se imponen al consumidor por parte de las entidades bancarias: formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real); tributos que gravan el préstamo hipotecario; gastos derivados de la contratación del seguro de daños y gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista […] Por tanto, la abusividad deriva de una atribución indiscriminada al cliente de gastos. Esta generalidad de la cláusula da pie a que se carguen o puedan cargan al cliente gastos cuyo abono pudiera corresponder al banco. Y por ello es abusiva. Por tanto, no se precisa para declararlo así identificar qué gastos en concreto, de los que no le correspondían, fueron cargados al cliente. Bastaría, incluso, pensar en gastos futuros, no devengados, pues lo esencial es que la cláusula impugnada así lo permitiría.»
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Del documento pdf publicado se puede copiar y pegar perfectamente los datos los nombres completos de las personas afectadas.