La Audiencia Provincial de Madrid decidirá sobre el presunto fraude en las juntas de accionistas del Santander

La sentencia del mes de junio de 2022 que desestimaba en su integridad la demanda interpuesta por Eduardo Martín-Duarte, abogado y accionista de Banco Santander, contra la entidad y su presidenta Ana Patricia Botín por el presunto fraude en las delegaciones de voto de las juntas de accionistas será examinada por la Audiencia Provincial de Madrid.

Tras una serie de avatares que han frenado durante 20 meses el proceso legal del recurso de apelación, el pasado 21 de febrero de 2024, se dictó una diligencia de ordenación por la que se informaba de la tramitación del recurso presentado por el demandante.

En cualquier país que no fuera España, hubiera sorprendido el hecho de que la sentencia del mediático juez Andrés Sánchez Magro, titular del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, tuviera un criterio absolutamente opuesto al que se expuso en un auto de medidas cautelares.

En ese auto, Sánchez Magro señalaba que las tarjetas para la delegación de voto generaban «dudas que se reflejan en que solo son los cargos propuestos por el consejo en vigor los que son aceptados en las juntas, siendo relevante que no haya claramente otras propuestas de consejeros distintos que hayan sido apoyados en las propias juntas».

Además, en el mismo auto se afirmaba que dichas tarjetas «tienen una redacción que delega casi por la fuerza de la gravedad, ya que en la delegación de la tarjeta se consigna por un lado una casilla donde se puede delegar a la presidenta del consejo de administración el voto, otra casilla donde se puede delegar a un tercero, pero luego cuando alguien no delega según la casilla inicial la intención de voto, establece que se entenderá conferida a la presidenta del consejo de administración. Esta cuestión es de dudosa imparcialidad ya que si el accionista no ha delegado el voto en la presidenta poniendo una cruz o un indicativo en la casilla donde ésta se ofrece a representarle, es evidente que puede ser interpretado de dos maneras».

Por otro lado, en noviembre de 2020 Sánchez Magro afirmaba que las tarjetas estaban redactadas de manera que haya una atracción clara hacia la defensa de los que gobiernan la entidad en el momento en que se fuera a producir la junta de accionistas

Sin embargo, Sánchez Magro en su sentencia desestimó «la prohibición de utilizar las tarjetas de asistencia, delegación y voto a distancia para las juntas de accionistas con la redacción actual» que existe un amparo legal respecto a los puntos de orden del día y del voto a distancia, pero no hizo mención a lo que sí recalcó en su auto y, además, señalaba que no se invocaban violaciones legales. Entonces, ¿por qué si hizo mención en el auto anterior?

En la demanda de Eduardo Martín Duarte se señalaba la utilización que se hacía de los medios del banco para captar las delegaciones en favor de Ana Patricia Botín. A este respecto, el auto de noviembre de 2020 señalaba que «estar amparados en el texto de las tarjetas, ya que también, […] el delegar el voto en el secretario del consejo de administración en caso de conflicto de interés, siendo que el referido secretario está incrustado de forma permanente en el organigrama del propio banco puede conducir a que no se den los requisitos de objetividad e imparcialidad que establecen los criterios de la directiva o la ley de sociedades de capital».

La primera de las interpretaciones que certificaba el magistrado en noviembre de 2020 era que el accionista no quisiera delegar en Ana Patricia Botín y señalara la primera casilla. Sin embargo, es la segunda interpretación la que más favorece al Santander y a su consejo, puesto que cuando el accionista lee la frase «se entenderá conferida a la presidenta del consejo de administración toda la delegación que no contenga expresión nominativa de la persona física o jurídica en la que se delega» puede entender que su voluntad está interpretada por esa frase y por tanto su intención sería delegar en la presidenta del banco. «La redacción de la delegación de voto en este terreno es dudosa», señalaba el auto.

No obstante, ahí no acababan las posibles irregularidades expuestas por Sánchez Magro en noviembre de 2020, puesto que en la tarjeta, tras las instrucciones de voto para las diferentes opciones de propuestas del consejo se añade otra frase muy confusa: «si el representante designado conforme a las indicaciones precedentes se encontrase en conflicto de interés en la votación de alguna de las propuestas, que dentro o fuera del orden del día se sometan a la junta, y el representado no hubiera impartido instrucciones de voto precisas a lo previsto en esta tarjeta, la representación se entenderá conferida al secretario general», es decir, a Jaime Pérez Renovales.

En este sentido, el auto era demoledor: «Si tenemos en cuenta que el secretario general está vinculado al órgano de administración, en primer lugar, la delegación de voto de esa manera pudiera, […] vulnerar los derechos de ese mismo accionista, que ve como en caso de conflicto de interés no tiene alternativa y que no hay ninguna salida para no delegar en una persona tan ligada en ese preciso conflicto de interés».

Sin embargo, la sentencia fue otro cantar. Por un lado, Sánchez Magro afirmó que en la demanda no se logra «concretar el modo en que las tarjetas de asistencia a la junta vulneran la legalidad documental exigida […] en relación con la solicitud pública de representación en las sociedades anónimas y el ejercicio del derecho de voto por administrador en caso de solicitud pública de representación».

Respecto al conflicto de intereses por la subdelegación en el secretario general, al contrario de lo que afirmaba en el auto de noviembre de 2020, la sentencia hacía mención a que «en la tarjeta de asistencia es que en tales casos de conflicto de intereses, el representante será el secretario general no consejero, por sustitución prevista en los estatutos sociales, al amparo del art. 522 LSC. Por tanto, es del todo admisible la cláusula de cierre contenida en la tarjeta según la cual está prevista la subdelegación en el secretario general (no consejero), si existe un conflicto de interés de un miembro del órgano de administración y el accionista no impartió instrucciones precisas de voto».

Respecto al sistema dual de votación señalado en la demanda, es decir, que si el accionista no vota ni a favor ni en contra de los puntos del orden del día propuestos por el Consejo del Santander automáticamente su voto se contabiliza como positivo, Sánchez Magro afirmó en su sentencia que la pretensión de declararlo ilegal estaba «dirigida a impugnar la vigencia del reglamento de la junta en orden al cómputo de los votos de aquellos accionistas que no hayan expresado su voto en contra, en blanco o abstención, no puede tener cauce en estos autos, sino que exige otras actuaciones, como socio ante la junta general y como parte en la correspondiente acción de impugnación de acuerdos sociales aprobados».

Estas contradicciones entre el auto de noviembre de 2020 y la sentencia de junio de 2022 muestran una vez más que en España es muy complicado condenar al Santander. No hay más que recordar lo que Andrea Orcel afirmó tener grabado de boca de uno de los principales directivos del banco que «el Santander sólo pierde en los tribunales los casos que quiere».

No se tuvieron en cuenta las pruebas

La demanda de Martín-Duarte hizo saltar las alarmas en el Santander. Tal fue la importancia que se le dio a este litigio, que se acudió a su despacho de abogados de cabecera, Uría & Menéndez, y que se encargara del mismo el prestigioso letrado estrella, Jesús Remón Peñalver, quien, tras la sentencia de Sánchez Magro, fue nombrado socio presidente del bufete.

Jesús Remón defendió tanto a Banco Santander como a Ana Patricia Botín, pese a los intereses contrapuestos habida cuenta que ésta era demandada como una accionista más del banco por otro accionista de la entidad.

Uno de los aspectos más sorprendentes de la sentencia recurrida es que pasara por alto toda la prueba practicada sin hacer siquiera mención a la misma. En concreto, según documentos a los que ha tenido acceso Diario16, la prueba «no ha merecido ni la más insignificante mención del Juzgador en su sentencia, que, por inescrutables designios, pareciera haber pretendido ocultar».

Esa prueba documental, aportada por el propio Santander a petición del demandante, podría llegar a demostrar que el presunto fraude de las juntas de accionistas del Santander sería manifiesto, que Ana Patricia Botín y el banco podrían haber hecho un uso abusivo de los medios del banco para supuestamente hacerse con las delegaciones de los accionistas dando instrucciones a los empleados para ello.

Entre la diversidad de documentos escandalosos, que demostrarían el presunto fraude y manipulación de las juntas del Santander, destaca el emitido por el Bank of New York Mellon (entidad que ostenta en custodia más del 5% del capital social del Santander) en el que dice que «no garantiza ni la autenticidad de las firmas ni la legalidad de las delegaciones» recibidas del propio Banco Santander.

Además, conforme a la prueba practicada, las delegaciones presuntamente las confeccionaría ilícitamente el propio Santander a las entidades custodias (BNP, CITIBANK, Deutsche Bank o BBVA) que «simplemente se limitan a devolverlas firmadas y selladas, obviando los derechos de los accionistas para los que custodian las acciones», indica la documentación.