Uno de los documentos clave para entender lo que la banca española perpetró con el IRPH es la Circular 5/1994 del Banco de España. Es importante porque el Tribunal Supremo afirmó que esta cláusula no era abusiva porque se trataba de un índice oficial y que cualquier consumidor medio podía acudir al BOE para comprender lo que estaba contratando.
La realidad es otra y no ha sido tenida en cuenta por la Justicia española. La Circular del Banco de España, además de definir los índices IRPH, contiene una advertencia para el consumidor, que se deriva de calcular el índice con tasas efectivas. Los tipos medios escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades lo son de forma rigurosa porque incorporan además el efecto de las comisiones.
Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la TAE de la operación por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas.
Según se indica en el Estudio sobre el Desequilibrio Financiero en la Contratación IRPH publicado por la Dirección General Consumo de la Conselleria de Salud y Consumo del Gobierno de las Islas Baleares «esta advertencia es fundamental. No hemos encontrado ningún contrato IRPH que la reproduzca. Cabe señalar que los contratos hipotecarios suelen tener un apartado final de «advertencias», donde el notario avisa a los prestatarios de diversos aspectos financieros para que sepan qué están contratando. Pues bien, la advertencia más importante es la que no está en los contratos».
No obstante, por si no fuera poco no incluir la advertencia del Banco de España, en decenas de miles de contratos de hipotecas referenciadas al IRPH se encuentran pruebas de mala fe financiera. Por lo general, las escrituras no remiten al último BOE (Circular 5/1994), sino a un BOE obsoleto (Circular 8/90), donde no consta dicha advertencia.
Es decir, el consumidor, en contra de lo que dice el Supremo, no podía descubrir la advertencia sobre el diferencial negativo porque se le indica que consulte un BOE donde dicha advertencia no aparece.
Por otro lado, respecto de dichas expresiones, ¿puede desentrañar su significado un consumidor medio y, por tanto, descubrir que le estaban engañando? No puede, porque, justamente, el párrafo del BOE utiliza vocabulario financiero avanzado. Para que un consumidor medio lo comprenda, debía entender, como mínimo, conceptos como «último análisis», «tasa anual equivalente», tipos de «forma rigurosa» y «efecto de las comisiones».
