El Tribunal Constitucional ya tiene el escrito de la fiscalía sobre los recursos presentados por ocho de los doce condenados en el Caso de los ERES de Andalucía. En su informe, el representante del ministerio público pide que se revisen las condenas por prevaricación. Pero también subraya que “hay que tener en cuenta que, en todos los casos, la condena por el delito continuado de prevaricación abarcaba también la elaboración y aprobación de modificaciones presupuestarias para las que eran competentes el consejo de gobierno de la Comunidad Autónoma o sus consejeros, cuya subsunción en el tipo penal no presenta ninguna objeción de naturaleza constitucional». Ello supone que desestima la petición de amparo en lo referido al delito de malversación por el que fueron condenados a prisión el expresidente, José Antonio Griñán, el consejero de Empleo, José Antonio Viera, el viceconsejero Antonio Fernández, y los altos cargos, Francisco Vallejo, Carmen Martínez Aguayo, Juan Márquez, Agustín Barberá y Miguel Ángel Serrano, todos ellos cumpliendo condena en la cárcel salvo Griñán al que la Audiencia de Sevilla ha dejado en suspenso la pena impuesta para que pueda tratarse del cáncer de próstata que le aqueja. Con todas las alegaciones presentadas, ahora la corte de garantías procederá a designar un magistrado quien, en un plazo aproximado de tres meses, tendrá lista la ponencia para que sea debatida por el pleno. Todo parece indicar que va a haber rebaja de condenas, sobre todo las de inhabilitación para ejercer cargo público por el delito de prevaricación.
El fiscal considera que el poder judicial no puede convertirse en un controlador de la aprobación de unos presupuestos. En realidad, eso es lo que ha pasado en el caso de los ERES. La condena por prevaricación no es otra cosa que un reproche penal a unos presupuestos que elaboraron los gobiernos de Manuel Chaves y José Antonio Griñán. Otra cosa muy diferente, y así lo subraya el acusador público, son las modificaciones presupuestarias efectuadas en las partidas que fueron objeto de examen por los tribunales. Esas sí que entran dentro de los límites del delito de prevaricación. Ahora es el TC el que tiene la palabra tras haberse presentado las alegaciones correspondientes. La corte admitió a trámite los recursos de amparo en junio pasado por lo que se encuentran dentro de los plazos en los que se tramitan este tipo de asuntos.
Aunque el fiscal rechaza apoyar el amparo en lo que se refiere a las condenas por malversación, hay que tener en cuenta que sí argumenta que no se puede establecer un control de la jurisdicción penal de una iniciativa legislativa como es la ley presupuestaria, ese criterio también podría ser válido para el caso de José Antonio Griñán del que, desde la Audiencia de Sevilla hasta el Tribunal Supremo, más o menos vienen a señalar que se le condena por “ignorancia” pero reconocen que ni se llevó un euro de las cantidades malversadas, ni está probado que tuviera conocimiento de las operaciones fraudulentas que se estaban llevando a cabo.
El criterio de rechazar el control penal de los presupuestos ya ha sido expuesto aquí mismo. El defensor de Griñán, Juan Sánchez Calero, señala que: “el crédito no delinque nunca”. Se refiere a que, en su papel como consejero de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, no pudo generar un delito de malversación por diseñar unos presupuestos de los cuales salieron los fondos para pagar las prejubilaciones y ayudas irregulares.
Reputados juristas expertos en derecho constitucional lo resumen de la siguiente manera: una partida presupuestaria la propone el ejecutivo y tiene que ser aprobada por el parlamento. Podrá ser incorrecta, incluso inconstitucional, pero nunca fraudulenta. En más de una ocasión hemos repetido el argumento del catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla, experto en la materia, Javier Pérez Royo, quien se pregunta si uno de los delitos que se imputa a los condenados, la prevaricación administrativa, se puede aplicar para este caso. Y dice que “el delito de prevaricación administrativa en el caso de los ERES plantea el problema de identificar donde está el acto administrativo prevaricador”. Y una vez planteada esta pregunta responde que “en el origen de los ERES no hay un acto administrativo sino un acto parlamentario porque cada uno de los ERES aprobados procede de una partida que figura en la ley de presupuestos de la comunidad autónoma”. En el mismo sentido se pronuncia el fiscal del Constitucional solo que se centra en la prevaricación asumiendo, en lo referido a la malversación, las tesis de la Audiencia de Sevilla, luego ratificadas por el Supremo.
En su escrito, el fiscal señala que, en este asunto, “no se ha producido ninguna lesión del derecho a la legalidad penal”, ni tampoco “vulneración del principio de presunción de inocencia”. De todas maneras, el Constitucional deberá de tener en cuenta los dos votos particulares de las magistradas de la sala del Tribunal Supremo que ratificó las penas de la jurisdicción andaluza. Esas dos magistradas discrepantes no cuestionan la ilegalidad del sistema de subvenciones y su descontrol, pero creen que el reproche penal no entra en el delito de malversación. Atribuir ese delito a los condenados, dicen las juezas, Ana Ferrer y Susana Polo, supone “un arriesgado salto en el vacío”.
Esta es una de las difíciles resoluciones que el TC debe tomar en los próximos meses. En la mesa del pleno figuran, también, los recursos contra el ingreso mínimo vital, la ley trans, la ley del “sólo sí es sí”, la ley de memoria democrática, y la reforma del Código Penal en lo que respecta a la supresión del delito de sedición y la modificación de la malversación. Y, por supuesto, el asunto más controvertido, la ley de amnistía, de cuya constitucionalidad depende la ejecución de la medida de gracia a los beneficiados.
